钢琴上的舞者

2017-02-13汝明钰�オ�

山东青年 2016年10期

汝明钰�オ�

法并不是具体规定的东西，法是有其内在的形态的，法是自由的，被规定了的一部分，而非法的全部；法是自由的，可以按照自己的意志变化的，法应与人结合才能找到法，只有在人性中才能找到法。”[1]

——黑格尔

钢琴上的舞者，凭借对音乐的感悟，对舞韵的诠释，旋转、腾挪、跳跃，将悠扬的旋律与柔美的舞姿完美融合，看似随心所欲、空灵荡漾，实则遵循章法、有张有弛，尽显和谐的乐之韵，舞之魂，让人追思无限。正如法官的思维游走于事实与法律之间，在法律规则的指引下运用逻辑与经验法则，在事实认定与法律适用的对接过程中自主思维、尽情思考、判断、论证、甚至质疑权威怀疑真理。其内容涉含对法的理解，对法规则、原则的领悟，对法条的运用与取舍，对逻辑与经验的辩证。青年法官思维开阔、信仰自由，追新求真，善于变革与创新，这些与生俱来的品格更是将思辨自由发挥到淋漓尽致。其灵感或来源于昙花一现地瞬间、或形成于冥思苦想的纠结，甚至来自欣喜若狂的顿悟，洋洋洒洒、不拘一格。即便是与主流观点的对话与碰撞，其实质，也是在规则制约与思辨自由的动态演绎中实现着终极意义上的司法公正。

一、思辨自由的内涵解读：

（一）思辨自由是“根据法律的思考”与“关于法律的思考”的解读。

在一个以法律规则为大前提的社会场域里，法官的裁判思维实质就是寻找法——根据法——选择法——适用法的过程。法官不仅要根据个案事实寻找与其对应的法规则，更要自觉地从现有法规则里寻求正当理由。此过程，仅有法官的理性思维是难以被充分满足的，法官的自主、独立思维必须被运用并深度延伸。其中，包含依循固有的法律逻辑对法价值、法原理、适法合理性的思考，以及对法律的洞察力与理解力。甚至考量在争议不断的事实背景下，法官如何自由形成心证，自如应对新形势、新案件；在法无明文规定的情形下如何评价与理解先例，这些都体现着法官对现存社会和未来的理解，或者说从社会和未来来理解法律的能力，都需要法官深度思考与解读。因此，从整个思维发展的过程来看，法官应该在审视和批判之后，去追求新的建构，不安与叛逆是质疑权威保持思维缜密的最好方式。[2]如果说，“根据法的思考”是考量法官的司法技能，那么“关于法的思考”就是直接考量法官的司法智慧。正是在这种复杂的对法规则的自主思考之后，司法裁判才最终脱颖而出。

（二）自由思辨是司法风格的共性与个性的展现。

法官思维属于一种裁判思维，其定式的思维共性是职业特质所然。但法官担任的角色不仅仅是法律人，其社会人的属性不容忽视，其自身的差异化，不同的经历、文化底蕴、人格修养以及社会阅历，都从侧面影响着法律思维的个性化发展。甚至允许法官思维过程中容纳道德伦理、人文民意乃至习惯。况且思维本来属于主观世界的因子，必然由主观的人来掌控并具有根深蒂固的个性差异。因此，无论是与生俱来的独特品性还是后天形成的大众思维，在职业思维形成过程中都会有所体现，而最终反映到司法裁判上，就形成了法官独特的司法风格。尤其随着司法环境的变迁，在司法能动性被倡导与推行的背景下，司法风格不可固步自封，墨守陈规，法官思维更不能一味格式固化与被动延承。其裁判方式、方法要灵活求变、裁判说理独辟蹊径，司法风格别具一格。总之，法官的思维应当是在一个开放的环境中反映出来的循序探究过程，整个过程渗透着法官思辨的个性与自由。其中，法律规则是原则，思维自由是补充，有原则有补充，法律裁判才会确定而充实。

（三）思辨自由是经验与逻辑的辩证统一

霍姆斯提出：“法的生命不是逻辑，而是经验，法律的源头活水向来是经验而非逻辑。[3]经验与逻辑是法律思维中不可或缺的重要因素，针对法律适用过程中的空白和模糊地带，解决方法有两种：一是基于经验的直觉判断，一种是基于丰富的理论考证的理性判断，但是无论从哪个层次上讲，丰富理论的考证多层次的最终取舍，还是基于经验和现实的需要。从这个意义上讲，经验决定逻辑的认知和方向

[4]。而逻辑可以回应当前以及未来不断出现的现实问题，并自然成为法律推理的方法和工具。法律经验则体现着法官的价值判断，是一种非正式的实践理性。从思辨的本质出发，思辨自由本身就是一个充满矛盾的不断的取舍过程，既有规则的约束又有自主的突破，是个动态的辩证发展过程。其过程就是借助法律逻辑与法律经验形成心证，并将判决的理由进行逻辑辩论，最终形成裁判的唯一。

二、思辨自由的构建基础

（一）思辨自由应建立在规则至上的理论框架内

法规则至上这是一个古老的命题。无论哪种类型的法律思维都始终视法律规则为圭臬。毕竟只有法律规则才是完全真实的，所有的法律思维都必须象希腊神话中的安泰一样回归到规则才能获得生命的力量。[5]从这个角度讲，法律思维本质上是一种信仰法律规则的过程。思维自由是一个如此活跃的自治范畴，如果缺乏一个理性的法规则的依托，千头万绪的思维将会杂乱无章，无法整合，后果不堪设想，所以，建立在法律规则框架内的思维才具逻辑性，并保证法官能在纷繁复杂的事实面前抓住焦点，继而合乎情理地推导出法律结论。即自由思辨需在规则思维的可及范围之内深度延伸，但永远不能脱离法律规则的掌控。因此，法官审判必须依循法律逻辑，以法律的价值取向来思考，通过合理的论证来解释并适用法律。[6]总而言之，自由思辨应该是一种即相对独立又严守规范的法律规则至上论的思维，即以程序规范为原则，以独立判断为依托，以理性辩证为出发点的，追求最佳审判效果的思辨过程。

（二）思辨自由要遵循基本的逻辑结构

台湾学者苏俊雄曾说：“每一种法律案件之判决，不外是一种法律逻辑推理的结果”。法律规范归根结底是基于客观事实的人的理性表达，一定会对应某种相关法律事实。思辨过程就是寻找这种对应关系的过程，推理过程需要遵循一定的逻辑结构，其方法不外乎或从已知事实出发，推导出另一事实的存在，或从结果回溯推理，根据既定的规律性知识推测出该结果发生的原因，只要无相反证据，便可作为裁判的事实依据。无论哪种推理方式将具有共性的法规范与个案事实相结合，都要遵循严密的逻辑步骤：分析案件事实——辨别证据——选择法律——正当解释——据法裁判——效果评价。当然，这个发现法律并使之个案化的过程并非一帆风顺。法律的滞后性使法律不可避免会出现空白、模糊，或者多个规范可同时援引的状况，这时就需要发挥法官的自主性思维，对法律价值与精神综合评价，找出与案件事实的相同点切入，并适时作出法律解释，以弥补法律与事实之间的缝隙。

（三）思辨自由要建立在独立的司法人格基础上。

柏拉图认为：“只有对智慧、美和正义的爱启发的人才能进行思维，才是可信赖的”。[7]这是对朴素的大众人格的绝好诠释。人格是与他人区别的精神领地，具有先天倾向性与后天可塑性。也正是人格的后天可塑性为职业对人格的反作用提供余地，并成为理想人格构建的基点，正如司法审判权的权威性与终极性之于社会正义实现的特殊意义，公众对掌控小到金钱、财产，大到生命、自由的法官人格则提出更高的要求。独立良好的司法人格是思辨自由的前提，也是司法公正实现的依托。对司法裁决具有的终极意义，这一点毫无疑问。

“没有任何一种知识，一种逻辑，一种深刻的思维方法，可以先天地避免权势的腐蚀，能够抵御权势的，从来都不是人所拥有的知识，而是拥有知识的人——人的自身、是他的意志、理想、生气、豪情、骄傲、尊严……[8]”社会是个有机联系的整体，是一张物质与感情、金钱与欲望交织在一起的网，有时让人不溯迷离。青年法官出生顺境，生活富足，物质优越，尽管接受多维教育，但社会阅历浅薄、生活经验匮乏，理想信念、司法意识较薄弱，一旦承受过多压力或外界干扰处于逆境，便容易迷失自我，滋生攀比，拜金和贪欲。因此，肩负司法公正之责，青年法官必须要具备崇高的职业使命感、社会责任感和爱憎分明的正义感。面对权力干预与人情托词、社会的潜规则的渗透，要刚正不阿，坚毅果断。做自己内心的主人，做司法权力的主人，真正成为法律精神的贵族与法律帝国的王侯。

三、思辨自由的实现路径

（一）厚积薄发，强化法律思维的培养与创新

我国传统法律教育过多关注法律理论知识的传授，而极少涉猎法律思维和实践知识的培养，导致青年法官实践思维和创新意识淡薄匮乏。法律思维是司法裁判的基点，贯穿认定事实，判断证据，适用法律，依法裁判的全过程。包含推理、判断、辨识、质疑、认定、考量的综合情感。其源于理论而形成于实践，故法律思维的培养要从案件事实出发，遵循逻辑，拨开盘根错节的法律关系，凭借严谨的证据链条再现客观事实，在理解法律、适用法律、诠释法律精神基础上审慎对待法外因素，这些均是法律思维的应有内容。但并不充分。思维根深蒂固的主观发散性与灵活性，决定着法律思维不宜固化僵硬，法官并不是执法机器，法官应承担弥合生活与法律之间缝隙的职责，在变革与维持现状的需要之间做出适当的平衡。

[9]罗斯克·庞德教授指出：“法律必须具有稳定性，但不能凝固不变。”[10]思维应在稳中求变，没有思辨的自由是一种衰落。自由思维要求法官不能拘泥于法律条文，而以自己的司法智慧与素养，将法律精神融于案件事实，发展法律，创新司法。因此，站在司法的前沿，青年法官只有善于捕捉和习得法律思维的步骤与过程，并作为一种永久的思维储备，才能成功完成身份与思维的双重转变。做到厚积薄发，宁静致远。

（二）实事求是，秉承质疑权威与探求真理的职业心态

激活法官的思辨自由，就要充分尊重法官的独立思维与自由表达。思维自由是如此自由和主观的过程，需要开放坦诚的心态去培育。任何的辨识角度及知识结构的不同，都会产生法律思维的差异，从而形成独特的司法见解和司法风格。在合议制度下，任何一种尊于法律的表达，都不能被简单评价为幼稚或成熟，全面或片面，理性与感性。有所不同仅仅说明对事实的切入角度以及个人的观点、经验不同而已，任何的独立见解都应被尊重。事实求是，质疑权威，探求真理的过程，就是营造各抒己见、自由发挥的氛围，就是追逐有所同有所不同的境况，而不是排斥异己，隐秘观点，趋炎附势的过程。因此，任何的意见与沟通都应体现民主的气息，而往往有所不同更能达到让案件豁然开朗的效果，甚至只有辩解与探讨才能促进理论到实践的有效提升。青年法官更易于“君子坦荡荡”，更负有挑战与质疑的勇气，应赋予其足够开放的空间，尊重其智慧、激发其思辨的火花，鼓励其勇往直前的去探索。

（三）授业解惑，助推“传、帮、带”的导师培养制度

法官不仅是法律的搬运工，更要善于懂得对经验准则的运用，形成智慧断案的捷径。为此，青年法官导师培养制度便应运而生，并在全国法院如火如荼的推进。其实质是将资深法官在司法职业中形成的断案思维、提炼总结成经验法则，通过言传身教、答疑解惑，工作实践等方式潜移默化地间接传授给青年法官，以培养其法律思维、拓展其综合知识，最终，加速完成对青年法官从搀扶到独立行走的过程。

青年法官的知识积累多来源于法律理论的翻译性移植，法律职业思维和司法经验相对匮乏，终有一日，将苍白僵硬的法条激活并跃然于纸上，便不免茫然无措。因此，司法工作的实践性与青年法官的可塑性，都直接决定着导师培养制度的势在必行。正如“实践知识既不能教，也不能学，而是传授和习得，它只存在于实践中，唯一获得它的方式就是给一个师傅当徒弟—不是因为师父能教他而是因为只有通过与一个不断实践它的人持续接触，才能习得它。”[11]对青年法官而言，资深法官不仅通晓审判、执行法律，更重要的是，他们在身经百战中已经将理论与经验化为一种技能，能游刃有余地综合运用心理学，哲学、自然科学知识，客观辨别，准确判断，不失法理又顺应民意。在司法实践中，如何切入案件直击焦点；如何辨识证据、解读心理；如何扑捉变化，发掘利益平衡点；如何通晓社情民意，赢得当事人信任；如何有张有弛地调解，适时化解危机，这些心理学规律的控制和运用更是办案的经验与智慧的结晶。这些技能对青年法官而言，更是至上的财富，终身受用。

（四）知行合一，提升法律文书写作与司法调研技能。

法官思维不仅反映在大脑中，更需要跃然于纸上，体现在裁判文书、司法调研文章中。裁判文书似一张试卷，需运用法律术语正确书写；又似一场答辩，需融合案情与法理真实汇报；更似一张小小名片，一面镜子，映射出法官的业务素养、文化底蕴。但长期以来，司法实践中，裁判文书一脉相承、套用既定模式，叙述事实赘述繁冗，裁判说理套话连篇，法律原理与精神一笔带过，导致头重脚轻，本末倒置。裁判文书的书写反映的是法官裁判的全过程，尤其说理部分是最具说服力、最具法律效果、最能信服于人的精华之处，如能达到说理透彻，论证有力，原则、精神融会贯通，法理、道德一览无遗，让人读后心悦诚服。何患当事人不服判息讼？案结事了？

青年法官经办每一起案件都是对法律的一次刷新。每起案件，看似雷同、实则千差万别，直至尘埃落定时，办案中的细枝末节、不期而遇的难题，疑惑，适用法律的纠结、困顿，都会深深印在法官的记忆中。尤其，对典型案件所暴露的法律问题、映射的敏感论题，青年法官更应保持敏锐的洞察力，及时提炼核心焦点，梳理法律论点，寻求法理切入点，形成优秀的调研文章。这样即可丰富自身的实践、又可将理论升华，自然是青年法官加速经验积累与提升的捷径。

青年法官是司法的正能量，在司法独立、思辨自由的法律星空，青年法官应积极摆脱定式，不拘一格，自由构思，创新风格，努力将自己的全部知识、经验和技巧、智慧倾注于司法舞台，让青春绽放智慧的火花与个性的光芒。

[参考文献]

[1] 【德】黑格尔著：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1996年版本，第42页。

[2] 徐艳丽：《寻求正义的眼睛：论法官的思辨自由》，载《山东审判》2012年第3期，第42页。

[3] 霍姆斯：《普通法》冉昊，姚中秋翻译，中国政法大学出版，2006年版第1页。

[4] 徐艳丽：《寻求正义的眼睛：论法官的思辨自由》，载《山东审判》2012年第3期，第43页。

[5] 王群、赵晖《法官思维中的艺术—基于一种博弈的立场》载《四川警察学院学报》2010年12月第22卷6期21页。

[6] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第4页。

[7] 【美】汉娜.阿伦特：《精神生活.思维》，姜志辉译，江苏教育出版社2006年版，第180页。

[8] 童大焕：《孙东东没走，高锋又来了》，载2009年11月28日访问网页。

[9] 吴玉凯：《青年法官培养断想》载《宁波审判管理》，2013年5期，第15页。

[10] 【以】阿哈隆.巴拉克：《法官的角色》，孔祥俊译，载《法律适用》2002年6期。