高 敏

南京工业大学法学院，江苏 南京 210000

我国适度开放代孕与严禁代孕之选择

高 敏*

南京工业大学法学院，江苏 南京 210000

2013年3月20日，在江苏宜兴发生了一起车祸，造成车内一对年轻夫妻当场死亡。在此之前，夫妇俩因不育去医院做了人工授精手术，留下了四枚冷冻胚胎，双方老人故要求医院返还胚胎，由于冷冻胚胎的唯一用途只能是代孕，因而遭到医院的拒绝，双方老人因此以医院为被告提起诉讼，要求医院归还胚胎。一审法院认为受精胚胎不能被继承，故驳回了老人的请求。双方老人均向二审法院提起了上诉，二审法院基于伦理、情感和特殊利益保护，作出了完全不同的判决，判令由四位老人共同监管和处置四枚冷冻胚胎。二审判决与一审的判决结果相比，判决的依据有很大的不同，因此引发了司法界与学术界一场很大的争论。表面来看，这是一起普通的继承权案，可实质上是一个更深层次的问题，即代孕是否应当合法化。在立足于我国代孕的立法现状和吸收其他国家的立法经验的基础上，本文提出了适度开放代孕的观点，最大程度上保证代孕立法的先进性和适用性。

代孕是一种人工生殖技术，它弥补了某些群体不育的心里缺憾，是一种代替性交而进行受孕的方式。具体而言，代孕是指夫妻一方或双方因为自己的生理或病理原因无法生育孩子，在不发生性交的前提下，借助人工受精或者试管婴儿的方式将委托方男性的受精卵移植到志愿方代孕女子的子宫内，并且完成胎儿的发育和分娩的整个过程。现如今，代孕的现象在各国普遍存在，各国立法纷纷应对之，而我国目前却没有专门的立法对此作出规定，因此引发笔者对我国代孕模式的探讨。

有限代孕；合法化；合理性；立法规制

一、完全禁止代孕与开放代孕之争

关于代孕是否应被合法化，学界历来争论已久。支持完全禁止代孕的学者主要有以下观点：第一、代孕是将妇女的生殖功能作为商品化进行代孕，是男权强加在妇女身上的羞辱，是对女性权利的剥削，更重要的是其违反公序良俗，国家急需立法予以禁止。第二、中国人的封建腐朽观念根深蒂固，如“不孝有三，无后为大”，其目的是为了开枝散叶。反观现今社会，面临人口压力，我们追求的是人类的可持续发展，而不是过去人多力量大的旧观念。与之相反，支持开放代孕的学者认为：当今社会，不孕不育患者越来越多，已经高达上千万，几乎每八对夫妻中就会存在生育障碍。许多家庭因为不育导致夫妻关系破裂，引发的现实结果是很多女性因不能生育被“扫地出门”，从这个角度来讲，代孕不失为是一种对女性生育权利的保护，也能一定程度上修复家庭关系。

(一)禁止代孕的立法例

在欧洲，德国、瑞士，法国，意大利，西班牙等大部分国家对代孕持否定态度。例如，德国制定《胚胎保护法》，通过立法的方式将代孕予以严禁，其认为代孕有违社会公序良俗，强烈充斥人类固有的道德观念，是一种滥用人工生殖技术的表现。同时，该法还明令禁止使用死亡男性的生殖细胞。除此之外，1989年德国出台的《收养子女居间法》规定，寻找代理孕母的行为是违法，禁止代孕母亲利用自己的卵子为委托方生育，委托方也禁止提供自己的精子、卵子让代孕方为其生育。

再如法国1994年通过的《生命伦理法》，其认为代孕行为因违反公序良俗而归于无效，为严厉打击代孕，法国立法通过刑罚的方式加以震慑，规定代孕以及为代孕提供医疗服务的行为，判处3年以下有期徒刑。

在亚洲，日本、新加坡等国家也纷纷表明了禁止代孕的立场。就日本而言，日本虽没有明文规定严格禁止代孕，但日本将禁止代孕作为一项原则，因此出现许多不育夫妇去国外寻求代孕以解决生育问题的现象。再如新加坡，即使有医学证明夫妇不育，也不可寻找代孕母亲进行生育，否则就属违法。

(二)开放代孕的立法例

目前支持合法代孕的包括美国、俄罗斯、印度、比利时、丹麦、荷兰等国家。

以俄罗斯为例，俄罗斯不禁止代孕行为，许多学者普遍认为这与俄罗斯有1000多万不孕不育患者并且人口老龄化现象严重的原因有关。俄罗斯有许多提供代孕手术的医疗结构，除此之外，周边白俄罗斯、乌克兰等前苏联国家有许多女性愿意代孕或出售卵子。

在美国，由于美国是州立法，故各州对代孕的规定不尽相同，从1981年通过了承认代孕合法性的法案，此后就出现了代孕合法化的立法例。总体来看，大约有五分之一州允许代孕合同的合法化。关于代孕问题，美国2000年修订的《统一亲子法》中规定，代孕是否有效取决于法院的听证。若法院在听证后认定此代孕行为合乎法律规定且是有偿行为，法院可据此下达亲权令，赋予委托方成为该子女的父母的权利。

英国的人工生殖技术的发展较早。1978年，第一例试管婴儿在英国医院诞生，迄今这项技术在英国仍是合法的人工生殖技术医疗手段，英国有专门制定的《代孕法》以及《人类受精与胚胎学法》。根据法律规定，虽然代孕是合法的，也保障了不育者的生育权，不过对于父母的定义，英国的《人类受精与胚胎学法》规定以分娩者为母亲，而委托夫妻只有根据收养法来收养自己的子女，才能获得父母亲身份。

二、适度开放代孕的合理性

我国目前为止并未正式出台一部有法可循的关于代孕的法律，仅仅只有卫生部的几个部门规章。《人类辅助生殖技术规范》中明文规定了人类辅助生殖技术的治疗范围，其中明确规定不孕不育症患者不能借助人工辅助生殖技术进行治疗，并且明确规定技术人员“禁止实施代孕技术”这项基本原则。此外，在《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》中也明确规定，医疗机构不能进行任何方式的代孕，否则对直接实施手术的医疗人员处以警告并处3万元以下罚款的行政处罚。

由此来看，目前我国虽未专门对代孕予以立法规范，但实际上是完全禁止代孕的。基于上述对域外国家关于代孕立法模式的分析，笔者认为，基于道德伦理等层面的考虑，我国适度开放代孕具有其独特的优势。主要体现在以下几个方面：

(一)公民生子权利的保障

从人权的角度上看，夫妻双方如果可以生育，当然是最好的，但是对于那些患有生理疾病、中年丧子的夫妻来说，自然生育已经毫无可能，若想充分保障自己的生子权利，只能选择代孕，这是对夫妇实现生子权利的充分保障。相反，若立法禁止，许多不孕不育夫妇很大可能会选择领养，虽然领养是其成为父母的一种选择，但子女与夫妻双方并没有血缘关系，再者，收养关系是可以解除的，这样一来，亲权就难以得到保障。

(二)公民身体权的正当处分

所谓身体权就是指公民享有维护其身体完整并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。从医学的角度来看，义务献血、器官移植等都是公民行使身体权的体现。此外，依据无伤害不禁止原则，只要不损害社会公共利益和他人利益，法律就不应当干涉。在完全代孕的前提下，实施人工生殖技术并不违背社会的公序良俗，同时也没有损害他方和社会的公共利益，代孕双方只涉及到利益问题。

(三)能够满足失独老人的心里需求

禁止代孕所引发的另一重要问题是失独老人的生活如何保障，相比于物质上的帮助，失独老人最大的创伤则是失去子女的陪伴，孤独地了此一生。在此种情形下，适度开放代孕并不影响社会的道德风尚，反而可以给老人心灵上的慰藉，使他们走出丧子阴影，摆脱孤独，重新过上正常的生活。

综上所述，笔者对我国是否应当开放代孕持如下观点：一、对于代孕是否合法及其相关法律问题的立法已经迫在眉睫，我国急需相关立法予以规制。同时，笔者不赞成立法禁止，因为只要伴随利益的引诱，就会有人冒着被处罚的危险做出与法律背道而驰的事情，就算明确立法以刑法处罚之，还是无法禁绝，相反会使代孕市场转入地下，这样一来更难管控。二、有限开放代孕使那些不能生育的夫妻就有了正规的代孕途径。在满足自己的需求的同时，也不会出现越来越多的人寻求国外代孕，去拉动他国的GDP，也不会有越来越多的非法代孕行业的出现。三、我国二胎政策的开放，给某些夫妇打了一剂强心针，消除了其想生却不敢生的念头。从另一层面来看，对于那些想生却不能生的人带来的可能是一种心理上的打击。我国若能适度开放代孕，对于这类群体来说不仅能实现其生育权，更能给予其心灵上的慰藉。

三、适度开放代孕的规制

(一)代孕双方主体资格的规制

代孕合法化的初衷是为了保障不育夫妻的生育权，维护委托方与代孕方的利益公平，笔者认为，对双方的主体资格加以限制是必要的。

1.委托人的条件

当委托人为不孕不育夫妻时，必须满足以下几个条件：一是应当符合我国的计划生育政策，当双方都为非独身子女时只能生育一个孩子；二是夫妻双方确实因为生理关系才无法生育；三是不能通过医疗手段人为的一次性生育多胞胎。当委托人为终身孤独者且不可能通过两性相交的方式来生育子女，比如像之前提及到的胚胎继承权案，失独老人可以作为委托人请求代孕。

2.代理孕母的条件

代理孕母在整个代孕过程中的角色至关重要，委托者必须充分考虑各方面的条件来确定代孕者的适合人选，笔者认为，代孕母亲必须满足以下条件：第一，适合代孕的女性必须身体状况良好，我国婚姻法规定女性的结婚年龄最低为二十周岁，此外，超过四十岁的女性生育孩子具有一定的风险。因此，代孕母亲应当是年龄在二十至四十周岁之间的身体健康的女性。第二，由于生育孩子的过程很艰难痛苦，所以代孕母亲应当是有过生育经验的，心里素质较强的女性。第三，代孕母亲与委托者之间没有亲属及血缘关系。因为前段时间出现过类似女儿替母亲代孕生育兄弟姐妹的案例，这样做是非常违背伦理的，应当坚决予以杜绝。因此，笔者认为代孕母亲应当与委托人无亲属及血缘关系。

(二)适度开放代孕的程序规制

程序是制度执行的重要保障，无论制度设置的如何完善，最终的目的是为了达到预期的实际效果，一个完善的立法，除了需具备完善的制度体系，还需含纳严谨的程序规制。以代孕为例，笔者认为，我国在制定明确的代孕法律法规的同时，应当首先设立专门的代孕机构检查委员会，由该专门委员会负责代孕行为规范的各项工作，包括委托方是否不育的检查、代孕方的身体检查，在这些基本的检查程序完毕之后，由合法代孕机构实施人工生殖技术，以保证整个代孕流程的合法化、规范化、安全化。

综上所述，我国完全禁止代孕，从许多方面来看欠缺合理性。如果我国立法严厉打击代孕，只会使非法代孕转入地下，到时政府的管制会愈加困难，非法代孕机构只会有增无减。相反，如果我们立法疏导，允许有限开放代孕，许多不孕不育患者将会实现他们的生育权，家庭也会更加幸福美满，失独老人也有了心灵上的抚慰。因此，我国应当加快代孕立法的进程，有限开放代孕，跟上各国立法的时代潮流。

[1]王贵松.中国代孕规制的模式选择.法制与社会发展，2010(4).

[2]张燕玲.人工生殖法律问题研究.法律出版社，2012.

[3]杨立新.人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题.人民司法·应用，2014(13).

[4]黄鸣鹤.代孕，立法禁止还是疏堵结合.民主与法制，2013(9).

[5]姜玉梅.中国生育权制度研究.西南财经大学出版社，2014.

高敏(1992-)，女，汉族，江苏扬州人，南京工业大学法学院，15级法学专业硕士在读，研究方向：民商法学。

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