廖心悦 北京师范大学南山附属学校

试在中国视野下探究著作权法保护范围的合理性

廖心悦 北京师范大学南山附属学校

面对席卷而来的全球经济贸易自由化浪潮，中国一直持以积极的态度。2001年11月10日，中国正式加入了世界贸易组织（WTO），因而也理所应当地需要遵守WTO附属书（一）中与贸易有关的知识产权协定（TRIPS协定）。依照TRIPS协定，对知识产权的保护原本就基于保护权利人的利益与鼓励再生产、再创造两个截然不同的出发点，于是，知识产权法作为具有垄断性质的法律，其保护范围就值得再三考量。中国国内对于知识产权的保护主要涵盖著作权、专利权、商标权三方面；其中，作为知识产权的重要组成部分，著作权由《中华人民共和国著作权法》专门保护。本文旨在于中国现有法律体系下，探究著作权法所保护的范围之合理性。

WTO TRIPS协定 著作权法 知识产权

一、著作权的客体

著作权，因其最早之实质为印刷与传播的权利，故而旧称、俗称为版权（copyrigh t）。而在著作权法中所称的作品，是指文学艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果[1]。

独创性作为著作权最重要的核心概念，则应当包含“独”与“创”两个方面。因为尚有合作作品等类型之可能由多人共同完成的作品存在，“独”并非单纯指作品系独自创作，而是指其源自作者本人，源自作者的作品有两类——从无到有而诞生的全新作品与基于原有作品、结合作者新的智力成果的再创作作品；“创”则是指作品必须包含作者的智力创作，且该创作程度应当达到一定高度而不能仅为稍作修改，该创作领域也应当在文学、艺术、科学的领域之内。

二、不受著作权法保护的作品

一般来说，我们将著作权法中所称的作品，即其保护的对象，等同于著作权的客体。著作权和同属知识产权体系的专利权、商标权有所不同，后二者必须通过一定的申请程序才可获得，而著作权则是在作品产生时即已诞生，因此可以说，只要作品符合著作权客体的标准，著作权即成立。但不论是Trips协定还是我国目前所制定的著作权法中都提到了一些不受著作权法保护的情况。在2010年修改的《中华人民共和国著作权法》中，第五条明确规定：

“本法不适用于：

1.法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；

2.时事新闻；

3.历法、通用数表、通用表格和公式。”

然而事实上除此之外，在司法实践中依然存在其他不适用著作权法保护的对象。这是因为知识产权法事实上是一门具有垄断性质的法律。它的排他性要求除权利人以外的其他人不能在未经权利人的允许和同意的情况下对其客体行使权利。然而，在立法层面来看，知识产权法的创立目的又并非一味地保护所有权人之权益，同时也是为了保障公众获得并使用信息、方法、产品等内容；也就是说，对于知识产权的保护必须在一定限度之内，才能够真正意义上地促进创新、创作，从而推进文学、艺术与科学领域的进步。作为知识产权法的重要组成部分，著作权法也理应排除部分对象在其保护范围之内。

（一）思想

提及不受著作权法保护的对象，最不可绕过的就是思想。不论在立法目的上还是在司法实践中，著作权法一般都只保护表达而不保护思想，这就是得到广泛认可的“思想表达二分法”。二分法为平衡公众接近信息的需要和报偿、鼓励作者创作的需要提供了一个基础，在著作权法中的适用具有充分的正当性。[2]英美法系国家中，二分法的原则是从司法判例中渐渐形成的；美国的《著作权法》中就规定了著作权法将保护仅仅延伸到固有在原创作品中的表达性因素，而思想、概念和其他一般的智力标的可以为公众所自由使用。

（二）操作方法、技术方案和实用功能

这一类别的对象实质上与思想是相同的；操作方法、技术方案与实用功能都并非呈现于表达的内容，仅仅是因在中文的描述中与“思想”略有差异，故在此特别列出。

（三）竞技体育活动

该项内容与魔术、杂技、马戏，以及舞蹈，两两各有异同。舞蹈曲目一般被公认为受著作权法保护，因为其往往完整地表达了思想感情，传递了信息或者文艺美感。而对于魔术、杂技、马戏这类作品，不同国家和学说流派有着不同的观点：中国于2001年修订《著作权法》时，首次明确将此类艺术作品列为保护对象；但除了中国之外，几乎没有其他国家现行的法律将杂技作为作品加以保护，《伯尔尼公约》等国际著作权公约亦如此。这是因为魔术、杂技、马戏和竞技体育活动相类似，后者并不涉及表现对思想、观念或情感具有一定情感表达的创作活动，而前者在该方面则很难界定。例如有“中国高空王子”之美称的阿迪力·吾守尔在短短的13分39秒内就成功完成了架在三峡瞿塘峡上长达六百余米高空钢丝的训练，这样的行为是否具备美感与情感的表达仍旧存在争议；也就是说，该杂技究竟是否能够被视作著作权法所保护的“作品”，因其艺术性难以被判断为能否合乎法律要求的“最低限度”，依然值得商榷。可以说，魔术、杂技、马戏一类的活动，是介于受著作权法保护的舞蹈作品与不受保护的竞技体育活动之间的。

（四）公有领域的作品

事实上，我国著作权法中第五条对于“通用数表、通用表格”不适用于该法的规定就与公有领域作品有关——它们必然是已经流传和使用了多年，从而成为某行业甚至整个社会都使用的标准模板，那自然应当已经进入公有领域，不能够被某一人或某组织所垄断拥有。除此之外，普通的作品如果出于超过保护期其他原因而进入了公有领域，那同样也就成为了所有人和组织都能够免费使用、无需授权的公共财产了。

（五）违禁作品

该类作品在2010年《中华人民共和国著作权法》修改之前，被认定为不受本法保护。但该条文内容显然与TRIPS协定、《伯尔尼公约》与许多其他国家的观点相违背。在2010年著作权法再次修订之后情况发生了改变，在后文中笔者将对这类作品的著作权问题展开进一步探讨。

三、中国现行知识产权法对著作权的保护强度及存在问题

自2001年中国加入WTO以来，TRIPS协议对我国产生了约束效力，在我国知识产权保护历程上发挥了类似“熔点”的效应，使得我国在知识产权方面的立法得到了极大完善。中国在加入TRIPS协议的过程之中逐渐达成了知识产权保护与国际标准的接轨，加入之后该进程也不断向前推进；与此同时，加入WTO（包含TRIPS协议）后，中国的经济发展迅猛，技术创新环境巨变，对知识产权保护的需求日益增加，而保护模式却仍未跟上、亟待加强。我国当下对于知识产权的保护正处于这样一个迅速而不断加强，却又仍在磨合的阶段。[3]因此，一些问题也就逐渐浮现水面。

（一）思想表达二分法在司法实践中的应用

近年来网络文学甚嚣尘上，所谓“抄袭侵权”事件层出不穷。不过从法理学视角来看，根据思想表达二分法的原则，这类事件中真实存在“侵权”的情况并不太多——只有表达受保护，而并不能扩张延展至思想，唯有这样才能更好地鼓励创新创作。然而，如何使得二分法原则达成其出发点，即使得知识产权所有人与其他人的利益达到平衡点，仍然是我国司法实践中存在的问题。我国法律并未有明确规定，表达需要达到多少的重复率被视作侵权，也并未规定出现类似词语的替换、改写应当如何对待。须知，中国目前的通行语言汉语，和许多西方国家的拉丁语系语言有着极大区别：前者讲究“意合”的意向表达，后者则讲究“形合”的精确表达。这就导致拉丁语系国家在鉴别表达的重合率时容易一些，而我国则难免更加困难。因而在该方面，我国（大陆地区）的立法可以参照语系相对类似的台湾法律、日本法律稍作调整，同时司法实践方面也应当迅速跟上。

（二）对杂技现行界定

前文提及，中国2010年修改后的《著作权法》中，有着与其他所有国家和国际公约都截然不同的一条规定，即将杂技纳入受著作权法保护的范围内。全国人大法律委员会对此作出的解释是，有观点认为“我国杂技在世界上享有很高的声誉，杂技造型具有独创性，应明确规定为著作权保护的客体”[4]。但笔者认为这种观点是进入了误区：我国杂技享誉世界并不应当是著作权法效力扩张至杂技的理由，如要对其作出保护，完全可以参照保护传统手工艺品的保护商业秘密之法律机制，或是寻求其他司法救济方式，而不应在著作权法的立法层面作出不适当的延伸。

此外，杂技与竞技体育活动有很多相似之处——例如其造型往往并非单纯为表达美感与传递情感，更多的是为了保持平衡等关联于身体机能之因素，这也与著作权客体的概念背道而驰。而在杂技中，能够表现情感与情绪的，大多是其音乐、舞蹈等原本就受著作权法保护的内容，因而另设杂技作品为客体就显得有些多此一举。如要保护表演杂技的人之权益，我国也可以尝试借鉴法国的做法，赋予其表演者的地位，从而使之享有表演者权，这也能够绕过著作权的问题。

（三）违禁作品是否有著作权之问题

在2010年中国《著作权法》修改之前，第四条第一款有规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法的保护。”立法者在制定该条款时可能是出于防止非法作品的作者获得法律保护之“权利”的目的，但这里至少存在这两个问题。

其一，著作权本身就是一种复制和传播的权利。依法禁止出版、传播的作品，本身就不可能在遵循法律的前提下被大批量复制与传播。因而该规定并无必要。

其二，著作权应是随作品之诞生而伴生的权利。违禁作品依然是具有独创性的，其上凝结着作者的智力成果。因而笔者认为，违禁作品依然拥有著作权，只是该著作权不在著作权法的保护范畴之内。

对于该原有条款，其他国家也提出了质疑。在美国诉中国知识产权保护与执法措施一案中，世界贸易组织争端解决机构（WTO/DSB）的裁决就点出了这一问题。须知，作品的“违禁”与时间、地区都有关联；同一个作品，在不同的国度、不同的年代受到的法律约束并非是一以贯之的。因此，我国法律中原对违禁作品的这一规定显然不当。

四、对我国现行《著作权法》保护范围的思考

综前文所述，笔者认为，中国在近二十年来就知识产权保护方面发展迅速，但仍需进一步完善和加强；我国现行《著作权法》在经不断修改后正逐渐贴近国际标准，愈发符合TRIPS协定的精神与其他国际公约的主旨，但在立法层面依然应当更加注意该法律的约束力——不得肆意延展保护范围以造成垄断结果，也不能过度紧缩而导致知识产权之所有权人失去司法救济的途径。中国在发展知识产权法律体系的道路上仍有漫漫长路要走。

注释：

①2002年《著作权法实施条例》第2条.

②冯晓青.著作权法中思想与表达二分法原则探析[J].湖南文理学院学报,2008(1):71-78.

③李伟,余翔.中国知识产权保护强度及其评价——以加入TRIPS协议为中心[J].2014(7):138-146.

④全国人大法律委员会于2001年4月18日作出的《关于中华人民共和国著作权法修正案（草案）修改情况的汇报》.

[1]冯晓青.著作权法中思想与表达二分法原则探析[J].湖南文理学院学报,2008(1):71-78.

[2]胡开忠.知识产权法中公有领域的保护[J].法学,2008(8):63-74.

[3]李伟,余翔.中国知识产权保护强度及其评价——以加入TRIPS协议为中心[J],2014(7):138-146.

[4]宋木文.依法禁止出版的作品不受著作权法保护的由来与归宿[N].中国新闻出版报,2010/10/29.