林 祥

中国人民大学法学院，北京 100872

设立虚假仲裁罪的立法探讨

林 祥

中国人民大学法学院，北京 100872

我国《刑法修正案九》首次以立法形式规定了虚假诉讼罪，有效地打击了妨害民事诉讼秩序的行为。但是，我国刑法对于以捏造事实提起虚假仲裁的行为，却没有相应的刑法规范予以调整，造成此类与判决同权的仲裁活动处于刑法调整的真空状态。由于我国刑法没有规定虚假仲裁罪，导致一些当事人通过虚假仲裁的手段达到侵占他人财产、妨碍仲裁秩序时有发生，笔者认为在立法上急需设立虚假仲裁罪。

虚假仲裁；诚实信用；准司法；既遂形态；罪数形态；构成要件

一、设立虚假仲裁罪的必要性

(一)诉讼活动及仲裁活动均受诚实信用原则的指导

我国的民事诉讼法调整的是民事诉讼行为，民事活动的诚实信用原则决定了民事诉讼程序必须以诚实信用为原则。新修订的《民事诉讼法》明确规定了诚实信用原则，而相应的对于严重违反诚实信用原则，捏造事实提起民事诉讼的严重违法行为，应当受到刑法的调整。为此我国《刑法修正案九》明确规定了虚假诉讼罪，以保护民事诉讼的正常秩序。而对于一些准司法性质的仲裁活动，其程序性规制受仲裁法调整，其同样是调整与裁判民事活动的准司法行为，其法律原则同样受诚实信用原则指导，法律上对于捏造事实提起仲裁的行为，同样必须给予相应的惩罚，情节严重的刑法具有调整的必要。

(二)仲裁权为准司法权，仲裁裁决与判决同权，决定了其虚假仲裁的严重社会危害性

我国刑法总则规定，犯罪的主要特征是具有严重的社会危害性，这是其犯罪的本质特征，也是决定某种犯罪行为是否受刑法规则的内在要求。而虚假仲裁行为是否具有严重的社会危害性，关键是看其行为侵害的什么样的社会关系，其调整的社会关系的性质的本质是什么，将会造成何种法律后果等等。根据犯罪的基本理论分析，我们认为首先应当明确两个基本问题：其一：仲裁权的性质，其二：仲裁裁决的法律后果。

其一：仲裁活动是一种准司法性质的活动，是一种解决纠纷的法定机制，其程序性规定具有国家颁布的《仲裁法》调整，其程序属于准诉讼程序范围。而且该程序的运行是程序法作为保障的。对捏造事实虚假仲裁的行为，本质上扰乱了国家解决纠纷的程序秩序，情节严重的，应当受到刑法调整。但是，由于我国刑法确立了罪行法定原则，不能类推适用虚假诉讼罪，造成对于此类问题打击不力。

其二：仲裁裁决与判决同权决定了虚假仲裁与虚假诉讼一样具有同样的严重社会危害性。确定某种行为的社会危害性，关键是看其社会危害的后果。我国《民事诉讼法》《仲裁法》均规定了仲裁裁决文书具有与判决同等效力，当事人可以持生效的仲裁裁决申请人民法院强制执行。而且，根据《物权法》的规定，仲裁裁决文书与人民法院的生效法律文书可以直接确定物权归属及物权变动的法律后果。可见，仲裁裁决与判决实际上在很大程度上是同权的。如果类似的行为造成同样的社会危害结果，一种行为受刑法调整，另一种行为界定为一般违法，显然是违反立法平等原则的。

二、虚假仲裁罪的犯罪既遂形态

虚假仲裁罪的犯罪形态中极为关键的是犯罪的既遂形态的研究，对于虚假仲裁罪的犯罪形态研究，最基本的前提是确定虚假仲裁罪侵犯了什么样的犯罪客体，其所保护的法益是什么。笔者认为，虚假仲裁罪侵犯的法益首先侵犯的是仲裁秩序，其次，侵犯了他人合法权益。基于以上的两点可以分析构建我国虚假仲裁罪的犯罪形态。

首先：就侵犯仲裁秩序而言，虚假仲裁罪侵犯的客体是仲裁秩序，因此，应当属于行为犯。当事人一实施捏造事实提起仲裁的行为就构成既遂。而对于提起仲裁是否就产生破坏仲裁秩序的法律后果，笔者认为应当严格按照仲裁法的程序起点进行界定。仲裁的程序起点是受理仲裁申请。如果当事人捏造了事实，提起虚假的仲裁其在受理前撤回仲裁及受理后撤回仲裁，显然其法律危害性是不同的。前者由于仲裁程序尚未启动，仲裁秩序尚未形成，对仲裁机关即当事人而言，均不存在仲裁秩序而言，因此不存在侵犯仲裁秩序的客体问题。如果当事人在仲裁机关受理后，尽管撤回仲裁，但是事实上仲裁程序已经启动，因此其犯罪行为已经既遂。

其次，任何一种仲裁行为其均是解决当事人之间的法律纠纷的，因此，仲裁所保护的本质是当事人的合法权益。没有一个当事人提起仲裁不是为了保护其权益的。凡是捏造事实，提起虚假仲裁的当事人，目的均是为了获取某种利益。显然，虚假仲裁罪在某种程度而言，又是结果犯。

三、虚假仲裁的罪数形态

实施虚假仲裁行为人有时实施虚假仲裁行为所追求的目的往往是侵占财产、诈骗财物。因此，在某种程度上往往存在罪数界定问题。在立法上应当对这一行为予以明确。我们认为正由于诈骗罪与虚假仲裁罪的犯罪客体不同，其侵犯的法益，决定了虚假仲裁行为不能完全通过诈骗罪进行保护。而且，虚假仲裁本身是通过欺骗仲裁机关，借助仲裁机关行使裁决权获得等同判决的裁决文书以达到当事人的某种目的。显然诈骗罪与虚假仲裁罪之间不属于牵连犯，而属于想象竞、合犯，应当从一罪而按照重罪定罪量刑。但是，由于我国诈骗罪的罪状表述中没有仲裁诈骗的表述，客观上虚构实施，隐瞒真相获得真实的裁决文书，是否构成诈骗罪，根据罪刑法定原则，其语焉不详，也不能当然得出诈骗罪定罪量刑的法定刑。因此，在虚假仲裁罪的立法中，必须明确规定，以捏造事实，提起虚假仲裁的，骗取他人财物的应当以诈骗罪定罪处罚。在实践中，存在一种情形：某公司的经理，利用保管公章的便利条件，虚构事实与证据，提起虚假仲裁，占有公司财物，究竟是认定为虚假仲裁罪、诈骗罪、还是职务侵占罪，在立法上更应当予以明确。

(一)虚假仲裁罪的犯罪主体为特殊主体

从犯罪构成而言，虚假仲裁的犯罪主体应当属于特殊主体，并非具有刑事责任能力及行为行为能力的人均可构成本罪。从本罪的惩罚对象分析，是惩罚利用仲裁活动破坏仲裁秩序的当事人，其主要打击的是仲裁程序的启动人即提起虚假仲裁的行为人。而对于仲裁被申请人是否构成本罪问题，笔者认为，基于仲裁程序启动后，被申请人利用程序对抗的机制，提供了虚假证据获得程序对抗的有利裁决，并不构成虚假仲裁罪。如果其在仲裁活动中没有提起反诉申请，因此，其不是仲裁程序的启动人。笔者认为，虚假仲裁罪的犯罪主体是提起仲裁诉讼的当事人。当事人的范围包括自然人、法人、其他非法人组织均可构成本罪。由于单位犯罪必须具有明确的法律规定，因此，在罪状表述中，应当在刑事立法中明确单位或其他非法人组织犯本罪时，定罪处罚的双罚制。

(二)虚假仲裁的犯罪客观表现

虚假仲裁的客观表现为捏造事实，提起虚假仲裁。在实践中往往存在分析，何为捏造事实，当事人的陈述虚假是否应当列入虚假仲裁客观行为而受刑法规制？提起虚假仲裁后案件进入人民法院强制执行后，是以虚假诉讼定罪处罚还是以虚假仲裁进行处罚。笔者着重上以上两个方面分析，捏造事实、提起虚假仲裁的客观罪状的表述问题。

笔者认为，虚假仲裁作为广义的司法活动，列入刑法的调整范畴是日益发展的商事纠纷解决机制的保护线，在我国的刑事立法不断完善的今天，抛砖引玉研究虚假仲裁罪的立法，早日把虚假仲裁列入犯罪行为予以惩罚是十分必要的。

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D924.3

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2095-4379-(2017)29-0163-02

林祥，中国人民大学法学院，民商法专业，任职于海南瑞来律师事务所。