陆 莹

东北林业大学，黑龙江 哈尔滨 150040



我国行政职权认定标准的完善以及意见

陆 莹

东北林业大学，黑龙江 哈尔滨 150040

现代法律强调主体的平等和多元性，强调法律责任自负，强调主体权利义务的统一性，强调个人利益和社会利益的协调性，这些观念已经深入人心，而对公务行为非公务行为的划分正是符合这些价值取向的要求。合理的划分公务行为与非公务行为也是行政法律体系健全的一个重要表现。进行公务行为与非公务行为的划分的依据是公务主体与公务行政人员的行政目的性。我国的行政职权认定的标准是依据公务行为与个人行为的目的、责任认定的路径做为行政职权认定标准应考量的因素。在对个体行为能力的界定及其责任的认定时主要需考虑主体的行为能力、主体的意志因素、责任承担的可能性和责任分配的合理性这三个主要因素。实现责任自负的路径实际主要从直接认定为非公务行为和认定为公务行为两种路径进行划分。本文对我国行政职权认定标准如何完善进行了相关论证。对行政职权的认证标准完善进行明确的说明，从确立我国行政职权认定标准应考量的因素分析入手，重点提出了我国行政职权认定标准之出路，希望对于行政职权认定标准的完善给予一定的帮助。

行政；职权；认定；标准；完善；意见

现代法律的主体是平等且多元化的，主要受权利与义务的统一性约束。区分公务行为与个人行为是确立我国行政职权认定标准的一个重要依据；责任认定的路径是确立行政职权认定标准的一个重要途径。我国行政职权认定的标准要从以下两个方面来进行：一是要合理确定现实依据；二是标准选择性的界定。选择与界定职务行为的标准先是要考虑立场。界定职务行为的标准可以从以下几个方面进行界定：一是在行政执法相对人对执法行为有主观判断的；二是行政管理相对人对于行政人员实施行政行为无主观判断的；三是职务行为认定的标准是具有国家机关工作人员的身份能实施的行政行为；四是在执法过程中，行政机关的工作人员是被别人假冒；五是对于上述标准无法正确进行判断的行为有着以下的解决办法：一是由行政执法相对人选择，可以将行政执法过程中的整个过程认定为职务行为，并按照职务行为做为定认的依据进行解决。二是直接将行政执法人的行为推定为职务行为。

一、确立我国行政职权认定标准应考量之因素

行政职权认定标准是受如下因素限制：一是公务行为与个人行为的目的；二是责任认定的路径。这两个限制性因素对于行政职权的认定标准有着非常大的影响。在对个体行为能力的界定及其责任的认定时主要需考虑下面几个要素：一是主体的行为能力；二是主体的意志因素；三是责任承担的可能性和责任分配的合理性。我国行政职权认定的标准要从合理确定现实依据、要标准选择性的界定。实现责任自负的路径实际可以分为以下两种情况：一是直接认定为非公务行为，由行为人自行承担全部责任；二是认定为公务行为；认定为公务行为时可以分为两种情况，一种是认定为公务行为，而且这种行为的作出与国家公务员本身的故意与过失无关，也即国家公务员是基于某种命令要素，或者完全是基于职位规定而为一定行为的；另一种是认定为公务行为，但由于行为人在行为过程中存在某种主观上的故意或者过失，但这种主观的故意或者过失又不能使行为变成一种纯粹私益的行为。

(一)区分公务行为和个人行为的目的

公务行为是指国家机关的公务员人员在行使行政职权过程中所实施的行为。公务行为是建立在公务人员特定的身份为唯一条件的，是为了实现行政管理目的而施行的具体行为。公务行为直接指向行政管理相对人，是为行政机关实现管理目的为主的主要活动。

个人行为是为了充分发挥与体现自己的主观思想，是在自己完全支配下的主观意识，主要是表达内心活动的具体行为。这种行为不可以被替代，是独立的不存在复制性。

现代法律强调主体的平等和多元，强调法律责任自负，强调主体权利义务的统一，强调个人利益和社会利益的协调，这些观念已经深入人心，而对公务行为非公务行为的进行划分正是符合这些价值取向要求的。在对个体行为能力的界定及其责任的认定时主要需考虑下面几个要素：第一，主体的行为能力。民法，刑法等基本法律中对行为能力都作了较为明确的划分，根据不同的情况：一般考虑主体的年龄因素和健康状况，划分为：完全行为能力人，限制行为能力人和无行为能力人，这种划分是报据主体的客观判断能力和理解能力以及控制能力而给子他们不同的责任限度，让他们对自已的行为承担不同程度的责任。这是在尊重客观事实的基础上，考虑公平性和可执行性而确立的原则，这种分类是人性化的合理的，这样只要不是无行为能力人都具有承担责任的可能性。第二，主体的意志因素。如果主体做出某种行为不是基于他的自由意志，是基于命令因素或者外力强迫那么他的责任就应当相应的减降，因为这里他缺乏为一定行为的故意，主观要素不充分。第三，责任承担的可能性和责任分配的合理性。随着社会的进步和发展一些最原始的最直接的公平观正在逐渐的改变，诸如同态复仇，责任自负等观念已经随着社会的进步与发展而被一些更理性化更为能民众接受的观念所替代，这就出现了责任承担的降低与转移，这样责任自负就已经不是简单意义上的谁行为谁负责了。同样，在我国对国家公务员的行为责任的认定与划分也必须考虑到责任承担的合理性与可执行性。

(二)责任认定的路径

实现责任自负的路径实际上是多种多样的，总的来看可以分为以下两种情况：一是直接认定为非公务行为，直接由行为人承担全部责任。二是认定为公务行为。分为这种行为的作出与行政行为执行人本身没有关系；这种行为与作出行政行为执行人本身有着主观的过失或者故意。

第一，直接认定为非公务行为，由行为人自行承担全部责任。但是，随着社会的发展变化，我们发现很多时候国家公务员的行为和其身份是密切相关的，国家公务员代表国家，其身份和职位可能会给他们带来一定的便利，他们可能有意无意，明确不明确的利用了这种优势地位，另一方面很多时候国家公务员的身份也会给相对人带来一些影响，这种影响在心理学上称之为晕轮效应——也就是说相对人一旦知道国家公务员的身份就会自动地做出有关国家公务员优势的一些假想，在心理上自动赋予他们某种特权与优势，并在行为上自动做出一些退让，这种潜在的优势是无法用任何文字规定来加以避免的，而且随着行政权的扩张，这种影射的力量会越来越强，纯而又纯的完全不受国家公务员职位和身份影响的个人行为会显得较少，尤其在有争议的行为中这会是更少的。

第二，认定为公务行为，这里又可以分为两种情况：一是认定为公务行为，而且这种行为的作出与国家公务员本身的故意与过失无关，也即国家公务员是基于某种命令要素，或者完全是基于职位规定而为一定行为的，个体在整个过程中没有任何利己动机或重大过失，所以作出该行为的国家公务员理应不承担任何责任。二是认定为公务行为，但由于行为人在行为过程中存在某种主观上的故意或者过失，但这种主观的故意或者过失又不能使行为变成一种纯粹私益的行为，总的来看仍是归属于公务行为范畤的，这时就需要相关机关先承担责任，在有关机关承担对外责任后，根据相对人的主观过错情况以及过失的大小，根据内部有关责任划分的规定再来追究相对人的责任。

这样一来责任的认定其实分为了以下两个步骤：A、对外责任的认定：对外由哪个主体以何种身份承担责任。B、对外承担责任之后，内部的责任的划分，这样同样也是可以最终实现责任自负原则的。而且基于先前的分析，我们知道，在行政权日益膨胀的今天，相对人的弱势地位是相当显著的，我们有充分的理由选择这样一个价值取向：即在可能的情况下尽量多地使第一承担责任的主体即对外承担责任的主体是国家机关，这样做主要基于以下几个理由：第一，从承担责任的能力上看，国家机关较个入而言有更为强的能力，作为弱势的相对入向国家寻求救济时其要求是更容易得到实现的。第二，从国家公务员的角度来看，纯粹的无争议的私益行为当然应由本入承担完全责任，但是如果出现对责任认定的异议，首先由国家承担责任也是作为对国家公务员的一种保护——确保他们能在行使职务行为时，不至于过多考虑后果而受到不必要的羁束以致不能充分履行职责。第二，从国家的角度来看，虽然国家先行承担了责任但是这并非是最终的责任，可以通过内部责任分配与转化的方式实现责任的合理承担。还可以避免在正确的责任主体确定以前，责任的追究处于悬而未决的状态，而增加社会的不安定因素。

二、我国行政职权认定标准之出路

我国行政职权认定的标准要从合理确定现实依据、标准选择性的界定两个方面来确定。合理的现实依据是行使职务的合法性现实依据，主要分为以下几种情况：一是界定行政机关工作人员在实际执法中的可操作程度；二是要确定行政管理相对人进行对等性的区分。界定职务行为的标准可以从以下几个方面进行界定：一是在行政执法相对人对执法行为有主观判断的；二是行政管理相对人对于行政人员实施行政行为无主观判断的；三是职务行为认定的标准是具有国家机关工作人员的身份能实施的行政行为；四是在执法过程中，行政机关的工作人员是被别人假冒；五是对于上述标准无法正确进行判断的行为有着以下的解决办法：一是由行政执法相对人选择，可以将行政执法过程中的整个过程认定为职务行为，并按照职务行为做为定认的依据进行解决。二是直接将行政执法人的行为推定为职务行为。

(一)要合理确定现实依据

合理的现实依据是行使职务的合法性现实依据，一是界定行政机关工作人员在实际执法中的可操作程度；二是要确定行政管理相对人进行对等性的区分。

首先，我省的行政执法人员在执法过程中存在着假借执行职务之机滥用职权现象。在一些基层的执法工作中，会有工作人员在执法过程中非法性的使用执法程序。对于一般性的执法程序的认知还不够明确等现象。这些现象的存在对于执法人员的公众形象的影响十分的恶劣。主要产生的原因是在执法过程中不少的执法行为会遇到阻力，在进行解决这些阻力与防碍执法的过程中产生了执法人员在执法过程中的不良行为。行政管理机关对于执法人员在一线执法中的野蛮执法现象有着一定程度上的默许。这种默许会导致执法人员在行使执法权时执法不文明现象的严重化。因此界定行政机关工作人员在实际执法中的可操作程度十分的必要。合理的界定行政机关工作人员在实际执法中可操作度是保护行政执法相对人的合法权益，也是相对的约束行政执法工作人员在行政执法工作中的界限。

其次，我国在长时期的存在着对于行政执法人员的惧怕心理作用。这种心理是基于群众的法律意识淡薄，在农村尤其如此。农民会对执法人员产生一种源于法律严肃性产生的本能惧怕心理。对于执法人员在行政权限之外的行为不加以抗拒，加之对于行政执法行为的超界限行为不能进行辨别，导致行政管理相对人没有能力识别公务人员个人行为与国家行政执法权之间的真假，受到了个人财产或者人身上的伤害。

在这种情况下，行政机关的行政执法人员的行为无论在内容上是基于法律严肃性的维护或者是对于行政违规人的制裁，都认定为职务行为。在具体的处理中，国家机关对于受害人的损失应给予赔偿。赔偿结束后，国家机关应该向在执法过程中执法不当造成损失的工作人员进行追偿。在这种体制下会平衡公务人员与行政执法相对人之间的矛盾；在法律意识淡薄的行政管理相对人是一种保护。这种体制会减少因行政机关行政执法人在执法不当的情况下对社会公众形象的影响。

行政管理相对人与行政执法人员在地位上的不对等性，在一定的条件下限定了行政执法相对人对于行政执法人员执法性质与执法标准的识别。在相对的地位不对等的情况下，职务行为的规范方法就是在执法行为中合理确定现实依据。根据合理确定的现实依据进行评定执法过程中是否存在错误。保证公民在行政执法的框架内不会受到不公正的待遇。

(二)标准选择性的界定

行政标准选择与界定是行政主体与执法立场的区分。行政主体是指有行政执行权，并能以自身名义对外行使行政权利，能独立承担对外行使行政权利而产生的相应法律责任的组织。行政主体是享有国家行政权力实施行政活动的组织；行政主体能以自己的名义行使行政权利；行政主体能够独立对名承担行使行政权利带来的法律责任，具有独立的法律人格表现。

选择与界定职务行为的标准先是要考虑立场。分析过我国的执法现状与公民意识的现状后，界定职务行为的标准可以从以下几个方面进行界定：一是在公务人员实施执法行为时，行政执法相对人对执法行为有主观判断的，具体的以行政执法相对人的主观判断为准。在这种情况下，需要对行政执法相对人以无故意或者重大过失为前提、以行政执法相对人认定行政执法人员是在进行行政执法行为为基础、以行政执法相对人受到了行政执法人员的影响为条件为具体判断。行政执法相对人对于执法人员执法行为的认定是在执行职务行为，这是进行评价的前提。这种以行政执法相对人的立场分析问题可以防止国家机关推诿相关责任，更好的保护行政管理相对人的合法权益。二是在行政管理相对人对于行政人员实施行政行为无主观判断的，依照行政相对人对执法人员有主观判断进行界定。在行政执法人员有部分行为是事实行为，在执法行为或者是民事行为时，公民无法对主观性进行合理的判断。此时对于具体的行政人员的行为只能以客观性存在的时间与地点等因素进行综合性判断。从行政执法的主要目的进行确定是否为个人行为具体是看行为时的目的为主要标准。三是职务行为认定的标准是具有国家机关工作人员的身份能实施的行政行为。在这项认定过程中应注意，部分行为是没有国家机关工作人员的身份无法行使的，如警察审讯犯罪嫌疑人等。这种只有国家机关的工作人员才能实施的行为被认定为职务行为，在执行的过程中无论主观的目的正确与否，都判断为职务行为。四是在执法过程中，行政机关的工作人员是被别人假冒，这种对行政执法相对人侵权不算做是行政机关的过失。在具体的其它非国家机关的工作人员执行的行为中，具体的执行人不代表国家机关。在法理方面没有与国家机关存在代理或者委托关系，所以执法的主体不合格，认定执法行为不合法。首先这种行为在根本上就不是职务行为。其次从法理角度分析，其执法主体不具备执法资格。所以无论是这种行为产生什么样的后果，其结果与国家机关没有直接关系。五是对于上述标准无法正确进行判断的行为有着以下的解决办法：一是由行政执法相对人选择，可以将行政执法过程中的整个过程认定为职务行为，并按照职务行为做为定认的依据进行解决。二是直接将行政执法人的行为推定为职务行为。在此过程中，国家的行政机关负责举证过程。在举证的过程中，由国家机关对所有的举证环节提供全部证据，证明国家机关的责任。

综上所述，现代法律强调执法主体与行政执法相对人的平等，强调法律责任主体的法律意识构建，强调责任主体权利与义务的统一，强调个人利益和社会利益的协调，这些观念已经深入人心，而对公务行为非公务行为的进行划分正是符合这些价值取向要求的。合理的现实依据是行使职务的合法性现实依据，一是界定行政机关工作人员在实际执法中的可操作程度；二是要确定行政管理相对人进行对等性的区分。

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2095-4379-(2017)21-0014-03

陆莹(1986-)，女，黑龙江哈尔滨人，东北林业大学，学生。