蒋罗林

西南交通大学，四川 成都 611756

商标侵权行为与商标反不正当竞争行为的差异竞合分析

蒋罗林

西南交通大学，四川 成都 611756

商标法是专门规定商标产生、流转和保护等的法律，系私法范畴；反不正当竞争法是规制市场不正当竞争行为、保护经营者和消费者的利益的法律，系公法范畴。商标作为私权，但同时商标也是竞争手段，因此商标侵权行为存在同时违反商标法和反不正当竞争法的情形。如何去甄别两者的差异和竞合，具有指导司法实践的重要异议。

商标侵权行为；商标不正当竞争行为；差异；竞合

一、问题的提出

商标，首先是作为一种无形财产权利，但同时商标也是商事经营中的一项重要竞争手段。因此，商标在民法中被确立为私权，与此相承接的知识产权法体系中构建起了商标权“积极的”问题外，因商标还具备了产生竞争优势的特效，这就必然导致具有公法性质的反不正当竞争法、反垄断法将从维持市场公平竞争、保护消费者利益的角度来处理商标权利行使中的“消极的”问题。商标法属于私法范畴，反不正当竞争法属于公法范畴，法域的区别，自然商标侵权行为和商标反不正当竞争行为会存在差异，但无论是商标侵权行为还是商标反不正当竞争行为，都是以“商标使用”为前提和基础的，两部法对其规制自然会存在竞合。通过解析两者的差异和竞合，可以洞悉两部法律的微妙关系，对商事主体如何选择案由具有指导意义。

二、差异

我国《商标法》第57条规定了“使用侵权、混淆侵权、销售侵权、伪造侵权、反向假冒、便利侵权和其他侵权行为”7种商标侵权行为。我国《商标法实施条例》第76条规定，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”以上这些行为从商标法和反不正当竞争法的特性出发，这些行为并不必然都构成商标不正当竞争行为。

(一)不构成商标不正当竞争的商标侵权行为

从反不正当竞争法的性质、立法原理和商标作为竞争手段的客观事实出发，商标不正当竞争行为成立需要满足两个基本要件：一是商标不正当竞争行为发生在具有竞争关系的商事主体之间，即侵害了与商标侵权人具有竞争关系的经营者的利益，妨碍了市场的公平竞争；二是商标不正当竞争行为的结果造成或可能造成一般消费者对商品来源识别的困难，即造成或可能造成商品或服务之间识别的混淆，即侵害了一般大众消费者的利益。按此标准，我国《商标法》第57条中涉及的7种商标侵权行为并不是全部能够构成商标的不正当竞争。

1.商事主体之间不具有竞争关系的商标侵权行为不构成商标不正当竞争，可分为两种情形：

(1)仿造、伪造他人注册商标或者销售仿造、伪造的注册商标的侵权行为。我国《反不正当竞争法》第5条明确了，在市场交易中，商标必须依附于产品(或服务)才能成为市场交易的标的物，单纯的商标标识是不能作为被交易的标的物的，一般企业委托他方进行商标标识的加工系属于加工承揽法律关系，其客体应系劳务。如果说伪造、擅自制造商标或销售伪造、擅自制造商标违法的，则其违法的法理基础在于商标标识充当了交易的客体。因此，注册商标标识如未与产业或服务结合，商标标识的制造(或销售)方和商标权人之间不构成竞争关系，只能被定性成商标侵权而已。

(2)商标侵权人与商标权人的业务之间不构成竞争关系。我国《商标法实施条例》第75条规定，“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。”商标权人往往是商品的生产者或销售者，其通过销售产品或提供服务赚取溢价从而获得相应利益。而在仓储、运输等环节提供服务项目的经营者，靠其提供的服务获取利润，其标的物为便利服务本身，并非商标所标识的产品。因此便利性商标侵权行为人与商标权人在业务上并不具有竞争关系，因此并不构成商标不正当竞争。

2.以一般消费者的认知程度，不会混淆的商标侵权行为不构成不正当竞争行为。商品或服务经营者和一般大众消费者相比较，对其产品或服务具有信息上的优越地位，因此对于是否发生混淆，标准依据在于一般消费者的认知程度。对于一项具有技术含量的产品而言，对该技术领域的专家而言，其能轻易的判定该产品的质量优劣，但对于一般普通消费者而言，如果受夸大或虚假宣传的误导，其往往对该产品的效果信以为真。反不正当竞争法评判不正当竞争行为违法性的标准为一般情形下的普通消费者，也就是“在通常状况下购买商品时，施以其通常购买此种商品之注意程序”的人。反不正当竞争法中的“混淆”包括现实混淆和可能混淆。现实混淆指消费者因对商标识别的混淆而产生“误购”产品或服务的后果，从而导致消费者权益受损的情形；可能混淆是消费者尚没有实际认购产品或服务，而产品或服务之商标从一般消费者的识别来看，同种或类似产品或服务很难区分的现实状态。

(二)不构成商标侵权的商标不正当竞争行为

商标专用权保护的是核准注册的商标以及该商标所标识、附着、核准使用的商品或服务。即，判断商标侵权应同时满足两个条件：一是商标相同或近似；二是商标标识的商品或服务相同或类似。如果将相同或近似的商标用在了不相同或类似的商品上，或将相同或类似的商标用于商标以外的用途，则不应当认定为商标侵权。即商标作为形，商标标识的商品或服务作为里，判断商标侵权的，形和里应形成双重对应关系。即便法律对驰名商标进行了特殊保护，但驰名商标保护的特殊性也仅在于跨里，对形仍应当形成对应关系①。

如果将注册商标不再作为商标予以利用，而是作为其他标识使用的，显然是不符合其双重对应关系，则有可能构成商标的不正当竞争。例如，将注册商标中的文字用作域名、企业名称和商品名称，将注册商标中的图案用作商品包装之上、装潢之中，误导日常生活中一般消费者认为两者之间存在关联性，则构成注册商标的不正当竞争行为。这在本质上是损害了注册商标权人商业信誉的违反诚实信用原则的行为。我国台湾学者曾说：“刁顽之徒辄以诡秘欺诈之手段剽取他人商业信誉，非仅及与商标本身，亦且扩张至商品包装、容器、色彩、标签以及广告等等，诚非一般商标所能克服厥尽，必有赖于反不正当竞争法始能收其宏效。”②在这种情况下，反不正当竞争法保护的范围已然逾越了商标法的限制，对商标的各类使用状况进行了延伸保护。

在刑事审判量刑中，有一个重要原则是罪责刑相适用原则，有多大罪责就承担多大的刑罚，民事侵权同样可以参照适用此原则。商标民事侵权，需要承担的法律责任主要是停止侵权、消除影响(销毁已有侵权商标和商品)和赔偿损失。我国《反不正当竞争法》第21条规定“经营者假冒他人的注册商标的，依照我国商标法的规定处罚”。事实上商业标识间的相同或近似是认定商标不正当竞争行为的必要条件，我国对待商标不正当竞争行为的处理方法上，存在消除混淆的要素后，允许继续维持两个商业标识共同使用的情况，对此2006年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定：“后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”由此可见，商标侵权的违法后果比不正当竞争行为的违法后果更加严厉。

实际我国《商标法》第57条规定七项商标侵权行为中，并没有超越形和里的双重对应关系，而是在商标侵权的司法解释和商标法实施条例中作了规定。2002年最高人民法院颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，将注册商标保护范围延伸至域名和商号的，定性为侵犯他人注册商标，“下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；(三)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”我国《商标法实施条例》第七十六条，将注册商标保护范围延伸至商品名称和装潢的，定性为侵犯他人注册商标，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”如前所述，该种延伸保护违背了商标侵权的形和里的双重对应原则，且与“罪责不相适用”，应当归属于商标不正当竞争行为。

三、竞合

如前所述，商标侵权行为和不正当竞争行为之间的种种区别，反映出商标法和反不正当竞争法对商标不正当竞争行为各自单独立法的最基本理由。商标附着于产品或服务之上，并通过产品或服务的品质展示其价值，其展示的过程也是竞争的过程，因此两者之间存在紧密联系。

从数学的概念来看，要寻求两者的竞合，则要看两者的交集部分。我国《商标法》第57条规定的7项商标侵权行为中有5种存在竞合：“即使用侵权、混淆侵权、销售侵权、反向假冒和其他造成产品或服务混淆的侵权行为”均属于两者的竞合部分。

从两者的举证责任而言，两者并无区别。商标已经过商标局的登记公告，具有了公示效力，因此商标侵权的构成不需考察侵权人的主观性。同时鉴于商标作为无形财产，无形财产的损失一般而言损失金额难以确定。无“损害结果”的要求，自然也就不存在“因果关系”的要求。商标反不正当竞争行为因危害公共利益，商标反不正当竞争行为也不要求侵权人主观上有过错和实际危害结果，只要商标反不正当竞争行为造成混淆或具有造成混淆的可能即可。不过如前所述，两者在违法后果上有所区别。

[注释]

①详见最高人民法院颁布的<关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>第一条第二项“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的.”

②曾陈明汝.专利商标法选论：新增订版[M].台湾：三民书局，1983.

D923.43

A

2095-4379-(2017)33-0064-02

蒋罗林(1982-)，女，汉族，四川成都人，博士生，西南交通大学依法治校(法律事务)办公室，主任，研究方向：依法治校。