徐 丹 谭 婷

1.中国政法大学法学院，北京 100088；2.中国政法大学人文学院，北京 100088



工时认定的判例研究*

徐 丹1谭 婷2

1.中国政法大学法学院，北京 100088；2.中国政法大学人文学院，北京 100088

我国劳动法中工时部分的规定过于概括、模糊，缺乏认定标准。工作时间是计算劳动者劳动报酬所得的直接基础。因此，劳动法司法实践中出现了大量关于工时争议的纠纷。此外，工时规定的缺失使得法官进行司法裁判时缺少具体的法律依据，只能依靠较为抽象的法律原则或者一般习惯，但各地裁判标准却并不统一。因此，本文从工时立法出发，试图通过观察我国的司法实践并结合我国劳动市场的现状，描述我国的工时立法在司法实践中遇到的现实问题。

工时；认定标准；司法实践；控制说；劳动给付说

一、问题的提出

工时立法起始于工业革命以后，是劳动基准中最古老的内容之一。工会运动发轫之出，劳资双方斗争的目标之一就是工时。然而直到二十世纪初，工时问题才被从人性化的角度探讨，并开始考虑社会整体效益。①在漫长的劳资斗争中，限定工时不失为劳动者进一步解放的重要标志。限定工时不仅可以给劳动者的休息健康权提供法律层面的保障；更重要的是，工时和报酬直接挂钩：在同一岗位上，工作时间的长短直接决定劳动者工资的多寡。但是，劳动者不是机器，不能无限运转。如何在体力范围内，平衡劳动提供量与劳动效益，对于劳资双方都显得尤为重要。②

我国台湾地区的劳动基准法对于工作时间没有固定的定义。判断劳动者是否处于工作时间内，关键取决于劳动者是否在雇主的监督指挥下付出劳动。③我们姑且将此种工时判定标准称之为“控制说”。日本劳动法学界认为，劳动时间系指劳动者处于雇主指挥命令下的劳动时间，包括工作前的准备时间和工作后的清理、扫除时间。④《欧盟工作时间指令》第2条第1款规定，劳动者之“工作时间”是指劳动者在雇主指令下履行其工作或活动、正在工作状态下的任何时段，包括其接受相关培训的任何时间以及基于相关协议依本指令将视为工作时间的任何时段。⑤由此得出，日本与欧盟的工时认定采用的也是“控制说”。美国最高法院在1994有关待命时间的两个裁决中认为，特定的待命时间是否属于工作时间，关键要看在该时间段内主要是为谁(雇主还是雇员)的利益行事。⑥反观我国，现行《劳动法》第三十六条规定劳动者日工作时间的上限为八小时，周工作时间不得超过四十四小时。但我国立法中对“工作时间”这一基本概念并未给出明确定义。这就使得实践中工时认定成为了一大难题。例如就餐、值班时间、待命时间等常常引起争议。由此看来，工作时间概念的厘清对于实践中解决相关劳动争议、维护劳动者权益显得尤为重要。基于此，笔者拟以工时认定为核心问题，调查我国司法实践中涉及工时认定的案例，从中分析我国法官在涉及工时的审判中所考量的因素。

二、工时案例实证分析

笔者在中国裁判文书网、北大法宝等网站收集了近些年内和工作时间相关的案例判决书。总体来说，司法实践中的工时纠纷一般都是由劳资双方关于报酬的争议引起的。现实中关于工作时间认定的争议主要发生在这几个方面：就餐时间；工间休息时间；待命时间等。下面将围绕案例进行讨论。

(一)就餐时间

关于就餐时间，笔者一共搜集到了78份案例。在这些案例中，大部分法官在认定工作时间时是直接排除就餐时间的，没有给出判决理由。其余给出的理由主要有三类：一类是法律并未规定将就餐时间计入工作时间，但是允许当事人之间进行协商，合同里未写明的，不应计入工作时间，⑦相反，则应计入工作时间；⑧第二类是法官认为在就餐时间内劳动者没有为雇主提供劳动，因此不应计入工作时间，由此我们可以看出法官采用的是“实际劳动给付说”；⑨采取同样标准的，还有法官认为有些就餐时间应该计入工作时间，理由正是因为在这些时间内劳动者提供了劳动；⑩第三类就是比较特殊的，在刘某案○11中，判决理由写得很具体：“本院认为，……就本案争议的0.5小时用餐时间是否应作为加班时间计付加班工资，应结合原告所在工作岗位的性质、当事人之间的合意、合意内容是否损害劳动者合法权益等因素进行综合判断与权衡。由于法律对劳动者在工作间歇的用餐时间能否作为工作时间并无明确规定，在此情况下，劳动者与用人单位之间可以就该问题作出约定……本案中……原告在大致固定的时间前往单位食堂就餐，就餐时离开原来的工作岗位，该用餐时间属劳动者可以自由支配、利用的时间……；且事实上原告在用餐时间也未为用人单位提供劳动。……综上，原告就就餐时间主张加班工资的依据不足，本院不予支持。”在这份判决书中，法官首先考虑法律规定和当事人协定。但是在本案中，这两个前提条件都不存在。法官继而考虑了两个因素：一是劳动者是否可以自由支配与利用该时间，这说明法官采取的是“控制说”；二是“原告在用餐时间也未为用人单位提供劳动”，这说明法官也采取了“实际劳动给付说”的标准。实际上，本案是比较全面地反映了我国司法实践中关于就餐时间纳入工作时间的考量因素。

(二)工间休息时间○12

工间休息不同于待命时间，待命时间内劳动者是要时刻准备好接受劳动任务的，而工间休息则不需要。在收集的案例中，我们发现大部分的法官在司法审判时否定工间休息属于工作时间，但是这里的工间休息时间大部分是午间休息时间和更长时间段的休息时间。至于班内的合理间歇时间，法官则是予以认可的。○13在代某案中○14，代某于2007年1月29日进入被告处从事保安工作。法官主张：“……，原告存在站岗50分钟、休息10分钟的情形，该10分钟作为劳动者履行工作职责中的合理间歇时间，被告主张应在工作时间中扣除，于法无据，本院不予采信。……”在该案中，法官认为为了保护劳动者的身心健康，工作时间内的间歇时间是需要保障的。因此，对于这一点，我国的司法实务界裁判是有基本共识的。

另外，关于较长时间的工间休息(一般长于1小时)，法官们则倾向于扣除。在许某案○15中，许某作为餐厅工作人员，两餐时间的休市时间比较明显。“原告关于其除了两顿就餐时间外，其余时间均属处于工作状态的陈述，不具合理性，应由原告对其陈述承担举证责任。原告未提供证据佐证该事实，应承担不利后果。对于原告的该节陈述，本院不予采信。”从这段描述中，我们可以看出法官是以劳动者无法提供关于这段时间内是否处于工作状态的证明来裁判的。换言之，法官是以劳动者是否提供实际劳动来裁定是否计入工作时间，也就是我们说的“实际劳动给付说”。

(三)待命时间○16

在收集的11个案例中，有36.4%的法官认为在待命时间内，劳动者并未付出劳动，因此不应该计入工作时间，这是典型的“实际劳动给付说”。以“范某案”○17为例。原告范某系被告公司的租赁车驾驶员，在某段时期24小时全天等候工作安排。双方就待命时间是否支付加班工资发生争议。“经审理，法院认为，原告系租赁车驾驶员，工作时间受服务单位的安排，不能按照“朝九晚五”固定的模式计算工作时间，应按不定时工作时间统计。根据原、被告各自的陈述，原告在服务单位实际的工作时间并未超出法定的工作时间。原告未工作期间，应属于休息时间，而非工作时间，原告要求将待命时间作为工作时间，本院不予采信。”○18然而，有一些法官认为即便待命时间内劳动者没有像正常工作时间一样工作，但是也付出了一定了劳动强度。因此，应该酌情计算。以谢某案为例：“根据原、被告的陈述，本院可以确认原告在被告处当班待命的时间为24小时，每月当班待命15天，但当班24小时待命并不意味着24小时工作或24小时的实际劳动。劳动关系的实质是劳动与薪酬的等价交换，劳动者付出劳动用以公平地交换用人单位支付的对价，若将值班待命时间完全记作劳动时间则意味着当班待命时原告的劳动强度与原告作为驾驶员驾车时的劳动强度一致，这样的认定违背了等价交换的原则，亦有违民法公平原则，故对于原告的该项主张本院不予支持。”类似的还有李某案○19。在上案例中，我们发现，法官在实践中关于待命时间的认定标准还是采用了“实际劳动给付说”，只不过关于这段时间内劳动者是否付出了一定的劳动强度有不同认识。

除此之外，我们看到了法官在待命时间的判决理由中多次提及了劳动者自由度的问题。在刘某案○20中，原告刘某在被告湖南某公司从事驾驶员工作，实行做一休一的不定时工作制，每班时间为24小时。双方就加班时间(待命时间)认定问题产生了争议。在该案中，法官也提出劳动者在待命时间内并没有全部用于提供实际劳动，劳动强度和实际提供劳动时的强度相去甚远，因此将待命时间纳入工作时间将有悖公平原则。因此从这些文字来看，法官依然采取的是“实际劳动给付说”标准。然而，本案特殊的地方在于，在法院陈述上述判决依据后又呈现出新的观点：“根据原告的陈述及被告的自述，本院确认原告在被告处当班待命时，需随时待命服从被告的出车安排及时出车，这在客观上限制了原告的活动自由，影响了劳动者对自己时间的支配，故对于原告超出上班时间而当班待命，本院酌定被告应当按照同年度最低工资标准支付其工资。”○21在该案中，法官虽然也认为原告刘某在工作场所内并未连续提供实际劳动，但是另一方面，法官却看到在待命时间内劳动者的自由受到限制，无法自由支配，因此判定按照最低工资标准酌情给付工资。这种判断标准既采纳了“实际劳动给付说”，同时也结合了“控制说”标准，我们不如称之为“半控制说”标准。这种方法在认定工作时间时，同时考虑了劳资双方的利益诉求，采用一种较为平衡的标准。类似的案例还有蔡某案○22、胡某案○23等。另外，需要提醒的是，这些案例中出现了酌情折算的情况。虽然从司法审判上看这属于依法行使自由裁量权的行为，但是这种酌情折算是否可以在同行业之间做到一致就是一个值得探讨的问题。在这里本文不多作讨论。

三、总结

综合以上的案例分析，我们发现我国大多数法官在认定时采用的是“实际劳动给付说”标准，但是“控制说”的标准也越来越引起关注，特别是在待命时间、值班值守时间内。例如，2012年5月8日，人力资源和社会保障部全文公布了《特殊工时管理规定(征求意见稿)》，并就此征求社会各界意见。其中第六章第二十六条是关于工作时间的规定：本规定所称工作时间，是指作业时间、准备与结束时间、各类宽放时间和非劳动者个人原因造成的且劳动者处于待命状态的非生产工作时间、停工时间的总和……；○24第二十七条是关于工间歇息的规定：企业在保障正常生产运营的情况下，日工作时间超过4小时的，应当保证劳动者享受不少于20分钟的工间休息时间，工间休息时间计入工作时间。从事影响公共安全利益的机动车驾驶员等岗位人员，每驾驶2小时应当保证不少于10分钟的休息时间。○25但是该意见稿至今没有予以实施。2000年江苏省劳动和社会保障办公室下发了《关于对企业职工三班制工作时间有关问题请示的答复》【劳社办函[2000]23号】，其中也有对工作时间的解释。○26

综上所述，工作时间的立法缺失的确给工作时间的司法认定带来了一定的困难。案例显示目前我国法官在工时认定问题上普遍采纳“实际劳动给付说”标准，此外出现了“半控制说”标准和“控制说”的认定标准。在“实际劳动给付说”标准下，劳动者未提供实际劳动的，不计入工作时间，因此也无需支付报酬。而在“控制说”标准下，劳动者只要处于雇主的控制之下，即使劳动者没有实际付出劳动，也要计入工作时间。然而，此标准并不一定适合我国目前的劳动力市场现状。如果强制推行，恐怕效果会适得其反。此外，还有一种“半控制说”标准。此标准一方面建立在“实际劳动给付说”标准上：一方面工作时间认定取决于劳动者是否实际提供了劳动；另一方面此标准又考虑到特殊工作时间中劳动者的受控性：对于处在类似于待命时间中的劳动者，完全认定为工作时间不合理的，在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算。笔者在本文中并不想就三种工作时间认定标准的利弊作出价值评判，而只是展示出我国关于工作时间认定的司法实践之现状。工作时间的认定是劳动者工资多少的计算基础，因此制定详细的认定标准对于维护劳资双方的利益、形成和谐的劳动关系至关重要。

[ 注 释 ]

①黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：226.

②台湾劳动法学会编.劳动基准法释义——施行二十年之回顾和[M].台湾：新学林出版股份有限公司，2005：296.

③台湾劳动法学会编.劳动基准法释义——施行二十年之回顾和[M].台湾：新学林出版股份有限公司，2005：299.

④沈同仙.工作时间认定标准探析[J].法学，2011(5).

⑤孙国平.劳动法上待命时间争议的认定[J].法学，2012(5).

⑥同上注.

⑦(2014)沪一中民三(民)终字第1266号[EB/OL].http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324840969063.html，2016-5-20.

⑧(2010)粤高法审监民提字第37号[EB/OL].http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324838740311.html，2016-5-20.

⑨(2014)深福法民四初字第673号[EB/OL].http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324842468349.html，2016-5-20.

⑩(2008)浦民一(民)初字第12947号[EB/OL].http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837463461.html，2016-5-20.

中国政法大学研究生创新基金资助，项目名称：《关于职工工作时间认定标准的实证研究》(项目编号：2015SSCX188)。

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A

2095-4379-(2017)13-0032-04 作者简介：徐丹(1992-)，女，山东郓城人，中国政法大学法学院，2015级法理学专业研究生，研究方向：法学理论；谭婷(1994-)，女，贵州黔西人，中国政法大学人文学院，2015级法理学专业研究生，研究方向：法治文化。