李 林 黄福宏

辽宁省辽阳市白塔区人民检察院，辽宁 辽阳 111000

“同种数罪想象竞合犯”的实践思考

李 林 黄福宏

辽宁省辽阳市白塔区人民检察院，辽宁 辽阳 111000

想象竞合犯；量刑；处罚

案情：2012年1月某日，犯罪嫌疑人李某到一公司楼内实施盗窃，在一间办公室内盗取笔记本电脑一台(价值两万元)、现金三千元，在正准备到其他的办公室实施盗窃的时候，被巡楼的工作人员发现，犯罪嫌疑人抱起电脑沿着走廊逃窜，由于手中持有电脑难以逃脱，于是犯罪嫌疑人扔下电脑从窗口跳出。案发后，犯罪嫌疑人李某被警方抓获归案。

对于李某是否构成盗窃罪是没有问题的，然而问题就在于对于李某是按照盗窃未遂处罚还是盗窃既遂处罚，有的学者认为应该对李某的犯罪既遂行为进行处罚，犯罪未遂的部分作为量刑的加重情节予以考虑，有的学者认为对于犯罪嫌疑人李某的行为应该数罪并罚。笔者从学理上进行分析。对于李某的这种实施一个盗窃行为，其中既有既遂又有未遂的情况，应该从想象竞合犯的理论角度予以讨论。所谓的想象竞合犯，庄劲教授认为，“想象竞合犯是指多个刑法上的行为竞合于外观上同一的自然行为，分别符合多个犯罪构成，而此多个犯罪构成的客体不具有重合性的犯罪竞合形态。”台湾学者甘添贵认为，“所谓想象竞合犯，乃一行为触犯数罪名之谓，又称为观念竞合犯。”想象竞合犯，又称为“观念竞合”，在我国的刑法理论中认为在犯罪的评价阶段为了贯彻全面的评价原则，而认为构成数罪，但是在犯罪的处罚阶段避免对犯罪行为进行重复评价，而作为处断的一罪进行处罚。从想象竞合犯的定义中可以得知，一个犯罪行为处罚数个异种罪名固然构成想象竞合犯，但是当一个行为触犯同种罪名是否构成想象竞合犯在理论上存在着争议，其中肯定说认为，对于想象竞合犯罪来说既包括了同质种类的竞合，也包括异质种类的竞合。日本的刑法学通说也认为，“观念的竞合包括同种类的观念竞合。前者是指一个行为符合数次同一构成要件，如投一石块而伤害数人；后者是指一个行为符合异种的数个构成要件，如明知是赃物而作为贿赂收受，构成收受赃物罪和收贿罪。”德国的通说认为，“如果一个行为数次触犯同一刑罚法规，同样存在着想象竞合犯(同种类的想象竞合犯)。”我国的很多学者也支持这一观点，陈兴良教授认为，“想象竞合犯是具有数罪特征的犯罪形态，既然承认同种数罪和异种数罪，就应当合乎逻辑的承认同种类的想象竞合犯和异种类的想象竞合犯。”否定说认为，要想构成想象竞合犯，只有异种的想象竞合犯。因为在数个罪名相同的情况下，即使是在侵害了数个不同的法益，罪名也是相同的。既然只有一个罪名，那么就不存在着想象竞合的问题。研究同种类的想象竞合犯没有实际的意义。异种的想象竞合问题就是为了研究在出现了想象竞合的情况下如何确定罪名以及如何量刑的问题。吴振兴教授也认为，“所谓同种类的想象竞合犯并无数罪的特征，它就不应与异种类的想象竞合犯相提并论。”笔者赞成肯定说，既然否定说承认想象竞合犯是为了确定罪名以及如何量刑的理论，那么就有同种数罪想象竞合犯存在的必要。否定说认为同种数罪不构成想象竞合犯的理由仅仅从犯罪的评价阶段没有必要构成数罪而忽略了同种数罪在犯罪的处罚阶段依然存在着矛盾。当一个犯罪行为触犯同一个罪名的既未遂时，是适用犯罪既遂处罚还是犯罪未遂处罚是否定说所解决不了的矛盾。笔者赞同肯定说的理由还在于，我国通说认为刑法的分则是以犯罪的既遂为模式的，也就是说刑法分则所规定的犯罪构成要件具有类型性，凡是完全符合构成要件的行为，就构成犯罪既遂。犯罪未遂属于修正的构成要件，并不完全的符合犯罪构成要件。既然该行为能够构成想象竞合犯，对于想象竞合犯应该如何触犯呢？对于想象竞合犯的处罚理论上存在以下几种观点：第一种：择一重罪从重处罚。该说主张，对于想象竞合犯的处罚，应该按照其处罚的罪名中的最重的处罚并且加重处罚。第二种：择一重罪处罚。韩忠谟教授认为“所谓从一重处断，乃于所犯数罪名中，从其法定刑较重或最重之一法条处断之义，在该所从处断之法条范围内，审判官仍有裁量之自由，未必皆从该重罪之最高刑处断也。”第三种：数罪并罚。庄劲教授认为，“既然犯罪是以刑罚当罚性为特征的，那么有犯罪就必须有刑罚，一罪一罚，数罪并罚。刑罚之于犯罪应当是一种亦步亦趋的动态关系。…既然想象竞合犯是实质的数罪，理所当然应受数罪之刑罚，为此方能体现其罪数本质。”笔者认为对于想象竞合犯的处罚还是要遵循择一重罪处罚的原则，因为想象竞合犯虽然是形式上的数罪，但是却是实质的一罪，虽然符合两个以上的犯罪构成或者说是触犯了两个以上的罪名，但是这种形式上的构成数罪仅仅在犯罪的评价阶段具有意义，由于其客观的行为只有一个，行为人只实施了一个危害行为，其实质上只能构成一罪，即在犯罪的处罚阶段，根据一行为一罪，一罪一罚的原则，想象竞合犯不能因为其符合形式数罪而进行数罪并罚，而只能择一重罪处罚。

对于李某的定罪处罚应该遵循想象竞合犯的定罪处罚原则，即对于李某来说，实施了一个盗窃行为，其行既构成盗窃罪既遂(现金3000元)又构成盗窃罪未遂(笔记本电脑两万元)，对于盗窃既遂与盗窃未遂应该分别进行量刑，最后择一重罪对其进行处罚。

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2095-4379-(2017)30-0145-01

李林(1967-)，男，汉族，辽宁辽阳人，研究生，辽宁省辽阳市白塔区人民检察院，副检察长，研究方向：刑法学；黄福宏(1985-)，男，汉族，辽宁辽阳人，硕士，辽宁省辽阳市白塔区人民检察院公诉，科长，研究方向：刑法学。