张 亭

中共襄阳市委党校法学教研室，湖北 襄阳 441000

论行政诉讼中规范性文件附带审查的标准

张 亭

中共襄阳市委党校法学教研室，湖北 襄阳 441000

我国行政诉讼制度中，在对具体行政行为进行合法审查之外，还包括法院对规章以下规范性文件文件的附带审查制度。其关键是确立合法性原则作为附带审查的标准，具体包括主体合法、职权合法、内容合法、程序合法四个方面的内容。该标准既具有理论上与行政合法原则的一致性，又存在实践中契合全面审和法律审的操作性，以便为规范性文件附带审查制度的有效实施提供参考。

附带性审查；认定标准；合法性原则

在现代法治国家依法行政是国家法治的重要内容，行政合法原则为行政法的基本原则。在国家权力架构中，国家立法机关行使立法权，为了实现对行政权的控制，国家行政机关行使职权必须符合法律保留和法律优位的原则；国家司法机关行使审判权，则是通过司法审查制度，实现司法权对行政行为的制约，目的是通过司法审查行政行为的合法性，实现对相对人权利的保障和侵权救济。我国在2014年行政诉讼法(以下简称《行政诉讼法》)和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《适用解释》)中新增规定了法院在行政诉讼中规范性文件附带性审查制度，明确规定了公民、法人或者其他组织有权请求人民法院对行政行为所依据的规范性文件一并进行审查，人民法院有权在裁判理由中对规范性文件的合法性作出判断，并可以向制定机关提出司法处理建议。该制度规定了审查主体、审查范围、审查程序及相应的法律后果，但是法院附带性审查行政行为合法性的法律制度，在对案件中作为具体行政行为的合法依据的规范性文件进行审查时，其关键是如何确立审查的标准，但是该标准却莫衷一是，造成在法院审查规范性文件时难以确立统一的适用标准，必然导致行政主体以规范性文件为行使职权，依据实施具体行政行为侵权损害案件缺乏救济的途径，产生制度保障之罅漏。因此，行政诉讼案件中法院对行政主体的具体行政行为的合法性进行判断，不可避免地要对其所依据的规范性文件进行审查，确立合法性审查标准是进行审查的应有之义，意义重大，不可或缺。本文就法院在行政诉讼中对规范性文件附带审查的标准进行分析，略疏管窥之见。

一、我国规范性文件附带性审查制度的法律基础

规范性文件的附带性审查是指“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求法院对该规范性文件进行审查的活动”。[1]规范性文件在性质上属于抽象性法律规范，具有法律强制效力。具体内容在《行政诉讼法》、《适用解释》和《行政复议法》之中明确规定。如《行政复议法》第七条规定，行政机关的具体行政行为所依据的不合法的规范性文件具体包括：国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。《行政诉讼法》、《适用解释》规定，人民法院在行政诉讼中依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例审理行政案件。规章只能作为审理案件的参照。从法院行政诉讼中规范性文件附带审查制度的产生和发展来看，该制度源于我国行政复议法中对规范性文件的附带性审查，是该制度在行政诉讼中的发展和完善。

根据上述法律规定，我国规范性文件的附带审查有两种救济程序：1、有关主体在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请；该程序是行政复议法第七条予以规定；2、公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门合地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求法院对该规范性文件进行审查。该程序是《行政诉讼法》第五十三条和《适用解释》第二十条予以规定。

规范性文件的审查的法律后果具体表现为：1、法院在审理行政案件中，有权审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的；2、法院将不合法的规范性不作为认定行政行为合法的依据；3、法院负有说理论证的法律义务，在裁判理由中予以阐明规范性文件不合法的理由何在，其与不作为认定行政行为合法的依据二者之间的关联系；4、法院作出生效裁判之后应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。制定机关有义务根据司法建议进行立改废的处理。

二、法院对规范性文件附带审查的标准

我国司法行政诉讼对规范性文件附带审查制度，一方面，无论是行政复议还是行政诉讼，在有关机关进行附带审查制度的主体、权限、内容和程序方面都进行了相应的规定。由于规章以下的规范性文件适用范围针对不特定的对象，效力上具有普遍约束力，能够成为行政主体行使职权进行行政管理执法的依据；另一方面，由于附带审查标准的规定并不明确细致，缺乏指导性和操作性，导致在法院行政案件诉讼中对作为具体行政行为依据的规范性文件的审查标准问题，存在适用认定标准的争议。[2]关于法院在行政诉讼中对规范性文件附带审查的核心问题是确立审查的标准，以此作为对行政诉讼中具体行政行为合法性判断的前提条件。对此，学者提出相关两种审查标准：[3]一是“不抵触”标准；二是“合法性”标准。[4]关于这两种标准的具体分析如下：

第一，“不抵触”标准。所谓“不抵触”标准，是指作为具体行政行为依据的规范性文件与上位法不得相抵触。[5]在我国行政诉讼中，法院无权直接对规范性文件等抽象行政行为进行合法性审查，而只能在行政诉讼中审理具体行政行为的合法性时进行附带审查。经法院审查，如果抵触，则导致法院不予适用的法律后果。法院在适用“不抵触”标准时，是将行政诉讼中作为具体行政行为合法性依据的规范性文件和上位法相比较，进行审查和分析规范性文件产生争议的内容和上位法相关内容，是否存在抵触之处。该种抵触，不是指两者在涉案争议的内容在文字含义上的不一致，而是指在法律规范构成要件的不一致，这种规范构成要件的不一致为抵触而不得适用。

第二，“合法性”标准。“合法性”审查标准是指法院在行政诉讼中进行附带审查的规范性文件的审查，必须对规范性文件的制定主体、职权、内容和程序四个规范性要件都必须满足合法原则的要求。曾祥华教授认为，对规范性文件的司法审查应当是合法性审查，法院的任务是司法，也就是适用法律解决纠纷。“对行政规范性文件进行审查的前提，是保障事前合法性审查效果的关键。”[6]我国《行政诉讼法》规定的审查必须是合法性审查，不包括合理性审查。因为具体行政行为合理性与否的前提是行政行为首先必须合法，只是在具体行政行为显失公正的时候才进行合理性审查，这属于行政裁量的范围。[7]“合法性”审查标准能够包涵“不抵触”审查标准的内容，且能克服其局限。笔者认为，合法性审查标准应着重于合法性的规范要件的判断和审查。

首先，“合法性”标准的规范要件审查，具体内容包括以下方面：

一是制定主体的合法性审查。法院在行政诉讼中进行附带审查，审查制定主体有无涉诉具体行政行为的规范性文件的制定权，这是审查的第一个要素。如果规范性文件的制定主体不合法、无权制定、超越职权范围，会产生越权违法或无效的法律后果。

二是职责权限的合法性审查。审查制定的规范性文件是否属于其职权范围是附带性审查的第二个规范要素。我国行政主体广泛，层级众多，权限不清，导致有行政立法权的主体制定的规范性文件与上位法之间矛盾冲突的现象并不鲜见。如规范性文件改变上位法，增加了处罚种类、幅度、标准、数额等内容、增加限制公民权利的许可条件、强制措施等。人民法院对规范性文件制定主体的制定权限进行合法性审查，审查制定主体行使职权，是否违反“行政合法”原则，是否存在违法增设制定权限或者超越制定权限等违法情形。

三是制定内容的合法性审查。规范性文件的内容不得违反上位法的规定，规范性文件与上位法的规定相抵触的无效，是附带性审查的第三个规范要素。其他规范性文件必须以上位法作为依据就推定合法有效，否则认定该其他规范性文件不合法无效，进而认定被诉具体行政行为不合法性，不承认其效力。一个国家的法治其前提就是国家法制的统一，下位法必须以上位法为依据，才能获得法律规范的效力。

四是制定程序的合法性审查。制定规范性文件的程序属于法院进行合法性审查的内容，是附带性审查的第四个规范要素。由于制定规范性文件非常广泛，涉及行政相对人的权利和义务，因此制定规范性文件的程序必须符合立法活动的一般要求，遵循“正当法律程序”原则。《立法法》赋予省级地方人大有权制定关于制定规范性文件程序的地方性法规，因此，规范性文件的制定程序应当遵守地方性法规的要求。在我国省级地方法规中，规范性文件的制定程序包括立法规划、起草、公开征求意见、评估论证、审议、表决通过、公布等程序。按照权力分工和司法尊让原则，人民法院在进行附带性审查时，虽然依法有权对规范性制定程序进行合法性审查，并向有关制定作出司法建议，但是不得宣布无效、撤销，修改或废除。

三、结语

法院在行政诉讼中对具体行政行为的依据的规范性文件进行附带审查，目的是通过审查规范性文件的合法性，最终解决以此作为依据的具体行政行为的合法性问题，为审理行政诉讼案件顺利进行扫清障碍，一方面通过行政诉讼解决行政侵权救济，另一方面通过司法权来监督约束行政立法权的滥用，达到行政合法的法治原则的贯测落实，树立法律的统一性和权威性。在我国行政诉讼的附带审查制度中，合法性审查认定标准的确立，根据合法性标准的四项内容：主体、职权、内容和程序方面，在具体案件中针对诉讼当事人的请求、规范性文件涉及争议的规范性解释，这些方面还需要通过司法实践的个案审判来逐步积累理论共识和经验智识。

[1]胡锦光.论我国抽象行政行为的司法审查[J].中国人民大学学报，2005(9).

[2]朱芒.规范性文件的合法性要件—首例附带性司法审查判决书评析[J].法学，2016(11).

[3]王留一.论行政规范性文件司法审查标准体系的建构[J].政治与法律，2017(9).

[4]杨士林.试论行政诉讼中规范性文件合法性审查的限度[J].法学论坛，2015(9).

[5]曾祥华.论对规范性文件的司法审查[J].河北法学，2015(9).

[6]刘权.论行政规范性文件的事前合法性审查[J].江苏社会科学，2014(2).

[7]曾祥华.论对规范性文件的司法审查[J].河北法学，2015(9).

D925.3

A

2095-4379-(2017)36-0085-02

张亭(1987-)，女，汉族，湖北襄阳人，硕士研究生，中共襄阳市委党校法学教研室，讲师，研究方向：法学。