余佩洵

（510623 北京市浩天信和（广州）律师事务所 广东 广州）

浅析法律合同界定

余佩洵

（510623 北京市浩天信和（广州）律师事务所 广东 广州）

合同概念的边缘地带，如何区分法律上合同与非法律上的合同在司法实务中一直是艰困问题。如何界定一个合同是否为法律合同，直接涉及当事人订立的合同是否有法律拘束力以及可否强制执行的问题。

法律合同；边缘；界定

1 概述合同

合同虽然是当事人双方共同合意的产物，但这种“合意”一旦形成，便成为独立于双方当事人意思的异化物，任何一方没有法定或约定原因均无权改变这个曾经是自己意志的产物，必须遵守它。正如罗马法学家依据法律效果的相同性将债定义为：“债是一种迫使我们必须依据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。”故而，罗马法把特定债权人得向特定债务人请求给付的特性认为是债权人与债务人之间的“一种法锁”。法律上的合同作为债的重要组成部分，是当事人意思表示一致基础上加上一道“法锁”。故《法国民法典》第1134条规定：依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。因此，一旦形成法律上的合同，便会对当事人具有法律上的拘束力。

2 法律合同界定的法理分析

罗马人在合同法上的贡献是创造出了最早的合同的类型法定。中世纪的注释法学家认为罗马法上法定类型契约以外的单纯的允诺只能产生自然法上的债而无法产生可以执行的市民法之债，要成为市民法之债必须具有“形式或者衣服”，他们称之为“原因”（causa）。这些原因包括为契约“所给的某物或所作的某事”，被归为四种：以物换物(do ut des)、以物换做（do ut facias）、以做换物（facias ut des)、以做换做（facias ut facias）在这里我们可以找到早期“一物对一物”交易起源。接下来，评注法学家们又对这些原因进行了进一步推广，要式口约里的“言辞”，书面契约里的“文字”、合意契约里的“合意”、要物契约里的“给付”都成了原因。在罗马法上，即有“无原因的合同无义务”理念，乌尔比安后来发展成公式“无原因的口头合同不产生诉权”。每一个认真订立的履行或相互履行的协议都应具有法律效力，这是一般原则。但是判断允诺人订立协议时是否认真的标准是什么呢？正如德国学者指出：“具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议，是否都应产生或者引起可履行的合同义务呢？没有一个法律制度这样认为。他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时，某种允诺才是有效或者可履行的。这种‘多一点什么’的东西是什么呢？”要回答这种“多一点什么”的东西是什么前，我们必须弄清楚市民社会合同的本质是什么这个前提。

在市民社会里，每一个“市民”都是利己的主体，因此，合同之任何一方当事人的允诺一般是为了得到某种回报而做出的，一个人允诺去做某事而根本不图回报是不正常的。因此，一个人允诺去做某事或者向他人给付某物，除了他自己自愿理性选择外，还需要的“多一点什么”的东西就是促使他做出该允诺的原因。两大法系在罗马法之后发展选择路径不同，但是无疑都继承了罗马法上的“合同需要原因”的理念。大陆法系很多国家将原因作为合同生效的要件，而英美法系国家则将约因作为认定合同是否具有拘束力的条件。

《法国民法典》第1108条、1131—1133条明确将“合法的原因”作为合同生效的要件，而第1131条规定：“无原因的债，基于错误原因或者不法原因的债，不发生任何效力。”《德国民法典》虽然没有直接规定原因对合同效力的影响，但是，德国学理与判例对原因做过深入的探讨，德意志法上的原因概念与法国法的正统原因概念相符合。就是说，原因不是指当事人心目中要达到的各种各样的目的，而是指所承担的义务的近前的、典型的“目的”。每一类合同的“目的”都是相同的，即拉内尔所谓的典型的交易的目的。在法国民法上，“原因”究竟指什么没有一个确切的含义。有时指双方当事人在签订有关合同时所怀有的动机和所追求的目的的总体，有时指对待履行。德国学者则认为：在合同因缺少原因而被视为无效的情况下，原因就是指对待履行。

普通法系国家则认为契约的本质是交易，因此在判定一个契约是否具有强制执行力问题上抽象创造了特有的“约因理论”。按照古典契约理论，一个有价值的约因是指当事人一方所得之权利、利益、利润或好处，或是他方当事人因克制自己所受之不作为、不利益、损失或责任。其基本思想是：允诺在法律上的履行，只有在允诺是作为一种交换条件做出时才是合理的，即作为回报，要求对待履行，其中允诺人允诺具有利益。英美法对契约履行之所以要求具备约因，系基于以下考量：证据功能，约因的存在是判定当事人有意缔结一具有法律拘束力契约的客观证明；警示功能，约因具备后，使契约发生强制履行的效果，促使当事人事前谨慎行为，减少交易行为的瑕疵；保障交易，对于经深思熟虑的交易行为，法律上采取不加干涉政策，以保障交易的确定性和尊重当事人的正确选择。

基于以上对大陆法系和英美法系对契约效力根源上除了合意之外的“原因”要求分析，我们可以得出以下结论：一个合同是否具有法律上拘束力，除了必须当事人合意外，还需要一定的“原因”来检验合同是否是当事人经过认真思考的选择。即“原因”是判定合同效力的认真性标准。

3 法律上合同界定的考量因素

第一，约定的内容是否是当事人可以处分的东西。在此所指的“可处分的东西”是指不应该纯粹以当事人人格尊严和核心的人身自由为交换对象，比如婚姻自由和生育自由。

第二，对于一些特殊无偿协议，衡量当事人之间委托的事项涉及法益价值重要性以及涉及的风险性。如果法益的价值重大涉及风险巨大，那么当事人应该是经过审慎思考具有法律拘束的意思。

第三，当事人之间具有一定“特殊亲密”关系的协议，例如赠与，首先要看当事人订立的协议有无外在客观意思载体。同时结合赠与东西的给付是否是允诺人能力所及范畴，如果既无外在形式体现且涉及事项或价值巨大时，一般认定当事人允诺时未经理性思考或者仅是社交情谊回报，不具有强制执行力。第四，回溯判断当事人有无缔约意图，双方当事人有无法律上受约束的意思。即重点判断受允诺人是否切实为了符合允诺人期望的行为。比如前文提到哈默诉西得威案件，侄儿因叔叔的允诺改变了自己的生活习惯，符合了叔叔的期望。

[1]徐涤宇.伦中世纪原因理论对契约一般理论的贡献[J].中外法学,2005.

[2]李永军.合同法(第二版)[M].北京:法律出版社,2005.

[3]杨桢.英美契约法伦(第四版)[M].北京:北京大学出版社,2007.

[4]王泽鉴.债法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001.