APP下载

《第三国强制规范在法院地国的适用研究》介评

2017-01-26于凯乐

法制博览 2017年19期
关键词:第三国实体法国际私法

于凯乐

中国石油大学(华东),山东 青岛 266580



《第三国强制规范在法院地国的适用研究》介评

于凯乐

中国石油大学(华东),山东 青岛 266580

第三国强制规范在法院地国的适用尚且缺乏有效的制度设计。《第三国强制规范在法院地国的适用研究》一书为此类规范在中国的适用提供了多种方案,有助于这一国际私法难题的妥善解决。

第三国强制规范;法院地国;直接适用

2010年《涉外民事关系法律适用法》第4条仅规定了我国国际强制规范的直接适用,对外国准据法之外的第三国强制规范的适用没有规定。与此同时,《罗马公约》《罗马条例I》等众多立法就此类规范在法院地国的适用作了规定,成为一项国际立法的潮流。随着“一带一路”国家战略布局的实施以及自贸区的纷纷建立,考虑适用第三国强制规范不仅关乎中国法院在国际上的声誉,还有助于促进司法礼让、实现跨国民事判决和裁决的一致。故此,研究第三国强制规范在我国的适用具有理论和现实上的必要性。在此背景下,由董金鑫博士在中国人民大学出版社独撰出版的《第三国强制规范在法院地国的适用研究》是国内第一本系统探讨第三国强制规范在我国适用的专著,及时填补了研究上的空白。

一、主要内容与观点

该书共六章,凡23万字。除引言和结语之外,主要内容如下:第一章探讨了第三国强制规范适用的基础问题,主要解决第三国强制规范的含义、适用方式以及理论依据,为后续论述的展开提供铺垫;第二章通过分析英、法、德、荷等代表性国家如何对待第三国强制规范的司法实践,描述第三国强制规范适用制度出现的历史背景,进而明确《罗马公约》第7条第1款和《罗马条例I》第9条第3款形成过程中存在的争议,为下文的制度设计提供借鉴和参考;第三章探讨了作为第三国强制规范适用一般方式的第三国强制规范适用制度。首先着眼于该制度的实质,重点分析其构成第三国强制规范进入私法领域的渠道,从而具有转介条款的功能。其次,结合《罗马公约》《罗马条例I》以及其他成熟的立法,从联系要求、适用效果、裁量和方式、考虑因素、国际法的作用等方面具体设计该适用制度;第四章讨论了在有效的适用制度缺失时,如何通过作为替代方式的实体法方法和冲突法方法适用第三国强制规范;第五章分析了作为第三国强制规范的中国法在英、美等域外适用的情况,为外国同类规范在我国的适用提供比较法上的司法实践的借鉴;第六章总结了第三国强制规范在我国适用的可行途径。首先,分析中国以往的国际私法理论和实践对待第三国强制规范适用制度的态度,探讨阻碍直接适用的原因,为中国构建第三国强制规范适用制度提出了若干设计。其次,探讨在中国现有的实体法和冲突法框架下如何适用第三国强制规范的替代方式。

基于以上内容,不难得出作者的主要观点:其一,从冲突法的角度,作为单边方法的典型代表,第三国强制规范适用制度是冲突法和实体法的有机结合体,构成结果定向的选法模式,即根据法律适用的效果决定法律选择的过程;其二,从实体法的角度,作为技术性规范的第三国强制规范适用制度同样涉及公私法接轨的宏大命题,不能作为单独的裁判依据,必然发挥贯穿公私法体系的转介条款的功能;其三,第三国强制规范适用的替代方式种类繁多,但不能很好实现第三国强制规范适用制度的功能,大多构成制度缺失时的权宜之计,故有必要适时确立中国的第三国强制规范适用制度。

二、理论创新和实践意义

该书在理论上具有如下创新点:其一,它不仅在宏观层面上比较法院地国适用第三国强制规范的一般方式和替代方式的差异,还从微观的角度分析不同的适用模式,发现其最适宜支配的案件情形,从而为第三国强制规范在法院地国的适用提供系统、合理的安排;其二,就第三国强制规范适用制度的具体设置,该书特别强调发挥解决公私法冲突的转介条款的功能和作用,从而为理解《合同法》第52条第5项关于能导致合同无效的强制性规定增添了国际私法的视角,对现有的法律适用理论有所创新。这不仅丰富了冲突法的选法理论,也为比较民法学的开展提供契机。

就该书的实践意义,首先,在规则制定层面,该书有助于中国在国际私法立法当中正式建立第三国强制规范适用制度;其次,考察其他国家通过第三国强制规范适用制度适用我国法的情形,有助于合理限定我国国际强制规范的适用范围;再者,该书可以为我国法院合理运用实体法和冲突法方式替代第三国强制规范适用制度提供参考;最后,书中的主要观点还可以为编纂国际私法教材当中的第三国强制规范部分所援用。

三、结语

就传统的选法体系,第三国强制规范既非准据法又非法院地法,没有适用的可能。但从现实的角度,各国纷纷加强对经济社会生活的管制,如反垄断法、进出口管制以及外汇管制。此种维护公共利益的管制立法在涉外案件中的适用不应该由当事人选择的法律支配,而应在系统考察此类规范自身的性质、目的以及适用结果之后作出是否适用的决定。由此,该书立足于国际私法的基本选法理论,力求从现象到本质,着重分析第三国强制规范适用的基本原理,做到理论与实践的契合,既注重为现实发生的第三国强制规范适用问题提供一揽子的解决方案,又不乏对单边主义的法律适用理论和实践进行前沿性的探讨。总之,该书符合十八届四中全会《全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于加强涉外法律工作的题中之义,不仅可以辅助国际私法本科教学的开展,也是学者和涉外司法审判人员从事冲突法学习和研究的必备参考书目。

D

A

2095-4379-(2017)19-0257-01

于凯乐(1994-),女,汉族,山东威海人,中国石油大学(华东),2016级硕士研究生,研究方向:国际法。

猜你喜欢

第三国实体法国际私法
论国际私法中意思自治原则及其适用
国际私法范围的文献综述
世界経済立て直しけん引を両国の企業は第三国協力の道探れ
研精钩深 见微知著——从国际私法定义的研究看李双元先生精品教材的贡献*