陈茂婷

四川大学法学院，四川 成都 610207



诱使客户进行不必要交易的认定

陈茂婷

四川大学法学院，四川 成都 610207

欺诈客户，是指证券经纪人在为客户买卖证券的过程中实施的种种损害客户利益的行为。我国的证券法制水平较低，一笔具体的交易究竟是必要的还是不必要的，还难以认定，因而也难以实施有效打击。本文通过分析英美法系中的搅拌行为，为我国法院受理该类纠纷时提供参考。

诱使；不必要；证券欺诈

证券交易在标的上有别于普通买卖，在程序上带有技术性，在交易上是由诸多交易链条连接起来的。迅捷完成证券交易看似简单，却必须借助证券公司的介入，必须依赖复杂的交易制度才能完成。不仅如此，证券是特殊的金融产品，脱离了实物交易，价格形成异常敏感。证券投资者向证券公司申请开户，即与证券公司形成概括的委托关系。投资者基于信赖而选择某证券公司获得持续性的经纪服务，证券公司是专业服务机构，掌管着投资者的证券和资金帐户。

世界上任何一个证券市场，无论是刚刚起步、不太规范的发展中国家的新兴证券市场，还是有几百年历史的、规范严密的欧美发达国家成熟的证券市场，都不同程度地存在证券欺诈行为，所区别的仅仅是证券欺诈数量的多少有所差异。在我国《证券法》第七十九条规定了禁止证券公司及其从业人员从事损害客户利益的欺诈行为，本文主要探讨该法条中规定的“为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖”这种欺诈行为。

这种情况的出现是经纪人的双重身份导致，一方面，他以投资专家的身份出现，利用自己的专业证券知识和操作证券的经验，为投资者买卖证券提供专业意见，从专业人员的角度看，他应该尽心为客户提供咨询和建议以便实现客户利益的最大化；另一方面，他作为一个服务提供者，又是一个以佣金为主要收入的生意人，若当客户进行频繁的交易时，他便可以从中获得丰厚的佣金，于是他可能就会产生说服客户进行交易的冲动而不顾客户的现实利益。我国证券法制水平较低，一笔具体的交易究竟是必要的还是不必要的，合法的还是违法的，难以进行认定，因而也难以实施有效的打击，这种情况也现实地危害着一个健康的证券市场。

从法律规定上分析，该条法规既规定了目的，也规定了手段。我国现行法律中并没有对什么是“不必要”的证券买卖做出规定，而实践中客户向经纪人咨询或者经纪人给出建议都是最基本的，要对“诱使”做出文字性的定义确实很难。由于2001年10月最高人民法院曾通知暂不受理证券市场因内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引起的民事赔偿案件，但是2005年《证券法》第76、77和79条恰恰增添规定了内幕交易、操纵市场、欺诈客户的民事赔偿责任。接下来，我们将参考美国相关判例，为我国法院在以后受理时参考。

在英美法中，为了牟取佣金收入而诱使客户做频繁的交易，不断买进和卖出证券的行为，叫做“搅拌”，纽约南区联邦地区法院所确立的认定搅拌行为的三条标准：第一，从某一具体账户的投资目的和策略来看，买卖的次数过于频繁；第二，经纪人控制着账户；第三，经纪人具有欺诈客户的故意或者置客户的利益于不顾的重大过失。该标准来源于海克诉哈瑞斯、乌汉姆与公司一案中，海克先生于1955年1月去世，海克夫人继承了508532美元的遗产，她把这50多万美元转到了自己的证券账户，该账户是在自己投资经纪人威尔德先生所在证券公司开户的，1957年，威尔德离开那个公司到哈瑞斯、乌汉姆与公司，海克夫人又把账户转到了哈瑞斯、乌汉姆与公司，那时账上还有53万多美元。1964年3月，海克夫人的税务顾问告诉她证券账户严重亏损，只剩25万多美元了。海克夫人起诉哈瑞斯、乌汉姆与公司及威尔德，声称：被告将一个绩优股账户转变成了一个投机性的证券与货物交易账户，构成欺诈；被告过于频繁地为她交易，构成搅拌。关于欺诈在此我们不讨论，基层法院同过取证发现，被告公司在每次交易后都将交割单寄给原告，并且按月寄送账户报告给原告，法院认为海克夫人对于她的证券账户上发生的事情是知情的，但这并不意味着搅拌的指控不能成立。因为尽管海克夫人的智商足以使她理解交割单和每月送来的报告单，知道自己在支付利息和佣金，但她并没有这方面相关的知识，不理解交易的次数是否过多。证据显示，在此7年之间，该账户共进行了一万多次交易，交易佣金189000美元，外加43000美元的借款利息。据此，基层法院认定搅拌成立。这个案子告诉我们，当一个经纪人为了赚取佣金而不顾客户的投资目的，过度频繁地进行交易，他就实施了搅拌行为。这也就是我国《证券法》第79条规定的禁止证券公司及其从业人员为牟取佣金的收入，诱使客户进行不必要的证券买卖。

首先是交易是否过于频繁，这要结合具体账户的投资目的和投资策略来判断，若双方有书面的文字说明当然最好，客户若寻求短期内的迅速增长，因而其投资的策略是走短线，这样的投资目标需要频繁的交易；若客户想稳妥保值，则应选中合适的机会进行投资。但当双方没有书面约定，根据口头约定无法判断或双方证据又相互冲突的，例如在海克诉哈瑞斯、乌汉姆与公司一案中，法院就采纳了专家证人描述的搅拌行为的特征：一般的搅拌都集中在账户开立的初期，频繁地买卖产生大量的佣金，随着亏损的增加而搅拌逐渐缓慢下来。有人通过对美国证券和交易委员会裁定的案例的研究，得出的结论说凡是年周转率达到6的就很可能属于过度的频繁。这个结论被很多法院在审判实践中引用，除了年周转率之外，还可以在一段更短的时间内考察。搅拌的一个典型标志是不断地买进卖出，尤其是买进后没几天又卖出的但市场上的价格又没有明显的变化，客户在没有赚取相应差价的情况下，白白支付了经纪人佣金，造成账户损失。当然，这也要结合市场状况来考虑。其次，判断经纪人是否控制账户，这并等于说将账户全权委托给经纪人，经纪人在进行投资时可以不经客户同意而自主决定。只要客户一般都听从经纪人的建议，没有足够的智商来理解和评估经纪人的建议，并且在他认为不合适的时候予以拒绝时就可以说经纪人实际上控制着账户。判断客户是否有能力控制账户，可以根据他的学历、工作、投资经验、认知能力等来判断，所以说一个非专业的投资者如果一般地听从了经纪人的建议也并不等于失去了对账户的控制。最后，关于经纪人的故意或者重大过失是主观过错。经纪人必须具有欺诈的故意或者因追求佣金而置客户的利益而不顾的重大过失。当已经认定了前面两个要素时，第三个要素已经用不着讨论了，搅拌行为显然成立。

除了三要素之外还应当有其他的考虑因素，佣金的数额与其他参照数据的比较是法院经常考虑的因素。经纪人在一般情况下是不会损害客户的利益的，如果佣金很少，难以产生通过频繁交易来牟取佣金的动力。这些参考数据包括客户账户上的自有资金的总额、客户账户所在的经纪公司的所有客户自有资金的总额、该经纪公司的佣金总收入。在海克诉哈瑞斯、乌汉姆与公司一案中，所产生的佣金构成被告公司总收入的4.7%，而海克夫人的账户金额仅占该机构客户账户总金额的千分之一。

[1]侯水平主编.证券法律责任[M].北京：法律出版社，2005.

[2]朱锦清.证券法学[M].北京：北京大学出版社，2011.

[3]王京，滕必焱编著.证券法比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.

[4]徐晨.试论我国证券经纪业务监管的完善[D].华东政法大学，2008.

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2095-4379-(2017)19-0158-02

陈茂婷(1993-)，女，汉族，四川大学法学院，研究生在读，研究方向：民商法学。