向 谦

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073



英国法中的司法理性及其对我国法律实践的启示

向 谦

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073

中国新一轮的司法改革已渐渐行至深水区，是继续沿着过去以立法为中心的道路继续前行，还是厚积薄发，转向更为成熟的司法中心阶段，处于十字路口的改革者们都必须面对这个问题。英国法以其独特的司法技术及司法观念闻名于世，文章从英国法的特殊之处出发，尝试探索其对中国法律实践可能的借鉴意义。

立法理性；司法理性；司法过程；法官技艺

一、英国法与司法技艺、司法理性

德国学者韦伯按照其提出的“法律理想类型”概念，将人类历史上不同的法律文明分为形式不理性、实质不理性、形式理性、实质理性四种不同的路径。①

在英国著名大法官柯克眼中，“法律是完善的理性”，这并不是指法律没有仍何缺陷，而是表明法律对任何现实的诉求都能做出回应。②事实上，这正是统治者制定一部法律的终极目的，因为“正义”难以建立在一部没有任何现实价值的法律之上。这也并不是普通法独有的价值追求，无论是在哪个法系，可以被反复使用、寿命长久的法律都是立法者不懈努力想要采摘的伊甸园之果。只不过，在如何达到这一终极目标的道路上，不同的法系采取了不同的路径。英美法系的法律人士坚持以司法为中心，大陆法系的法律实践则认为凭借人类的理性，可以通过制定完备的法律预见所有可能的偶然情况，从而对人类行为予以全面规范。因此，如何制定一部“完美法律”成了大陆法系国家法律实践的指引。19世纪著名的长达17000多条的《普鲁士邦法》就是这一指导思想的体现。

相比之下，普通法更加强调在审判的过程中完成法律理性的构建，它的核心特征是程序性与自助性。用富勒的话说，这种法律管理是一种将公民看作自觉行动者的法治形式。为了实现自己的权利，每个公民都必须积极地行动，因为他们清楚的知道自己是在为未来提供足以成为范本的行为模式。于是公民成了权利的创造者，理性存在于每一个公民的行动中。这种理性不是抽象的、属于逻辑意义上的理性，而是指每个人都有运用权利的意识。对于法官来说，经过了长期的训练后，通过建立在先例基础上的世代累积起来的经验和技术，他们得以同案同判，维护了法律的尊严，保证了法官的独立性和能动性，更重要的是，为创设新的权利提供了可能。

二、我国法律实践模式探究

自清末修律以来，中国的法律道路大体上是效仿了德国的法律，即使是在新中国成立后废除了国民党所立之旧法而以苏联的法制为模版，本质上说仍然是大陆法系的范畴。显而易见，当下中国立法者们的思维也是以法律本身的制定为中心，而不是强调法官在法律活动中的作用。韦伯曾言，现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。③尽管这一比喻早就被淹没在各种各样的批评声中，但是不可否认，在很多大陆法系国家，法官的工作确实就是机械的“在事实与规范之间来回穿梭”，但是可重复性就意味着理性吗？

英国法为代表的普通法系国家可以说在法律实践方面采用的理性思维方式是“司法理性”，而中国的法律则和不少大陆法国家的法律一样，是以“立法理性”为逻辑基础的。事实上，包括中国在内这些深受德国法影响的国家在不遗余力地学习德国法的同时，也或主动或被动的接受了有关的国家治理理念，即“法治国”思想。德国法学家纽曼指出，所谓“法治国”其实是运用法理管理国家的一种形而上学概括，它既指国家的日常管理要受到法律的约束，也表明国家的任何干预都可以还原为法律，并借助法律来完成。④这种思想在实际上认为公民自身缺乏自救的能力，而维护社会秩序地唯一合法力量就是国家，国家是全体国民的守护神。历史上，进入19世纪30年代后，“法治国”逐渐偏离了法学家们原定的道路，特别是1848年三月革命的爆发使得学者们的目光被迫转向“如何统治”的问题，向“形式法治国”的形态演变，最终的结果，就是人民的权利从法律中产生被确认为既定的事实，由国家产生的法律，反过来却要约束国家，这就变成了国家的自我约束，变成统治者的道德问题，而不再是法律问题。“法治国”名为法治，实际上由于自身的缺陷不可避免的沦为统治者一人的“人治”。而英国的“法治”理论是从司法判决中总结出来的，人民权利的保护是从判决中归纳出来的，法律是人民权利保护的结果，而非其保护的源泉。

李猛教授认为，德国“法治国”的困境已经昭示了诸多所谓“后发外生型”的“后现代国家”的内在痼疾，即也许我们可以很容易的自上而下的建立某种看起来“现代”的制度，或是推行某种现代的观念形态，但却难以深入地建立真正多元、能动的理性化机制。因此，正如历史所展现的一样，官僚科层体制几乎往往在不到两代人的时间里就从所谓的“自由”或“现代”的守护者与推动者，转变为理性的障碍或赘疣。⑤

而中国目前也和19世纪的德国一样，陷入了盲目立法但是没有实际解决社会问题的怪圈。截止到2016年12月，我国现行法律共有2284部，行政法规8366部，而司法解释也多达6415部⑥，如此繁多的规范文件与其说是对社会秩序的维护，不如说是造成法治水平迟迟得不到提高的根源。隐藏于法制建设繁荣表面之下的，是公民面对浩瀚的法律文件无所适从的真相。更关键的是，“国家给予权利”所带来的必然后果是限制了公民潜在权利的获得，即使通过完备的立法尽可能的赋予公民权利，公民的权利意识也难以得到真正提高，最终不是导致法律无法适应社会的需要而成为所谓的“笨法”，就是让公民的权利遭到不恰当的国家力量的侵犯。“依法治国”是基本的治理方略，但是“依法”的主体绝不仅仅是少数人。公民如何才能做到有法必依？必然是有主动去运用法律的意愿和可能。同样，对于法律工作人员来说，只有在适用法律的过程中加入了自己的理性思考，才能说是发挥了一部法律应有的价值。“自动售货机”不可取，“法律万能”的思路也不可取。法律也是由人制定出来的，只有主动运用智慧去理解适用法律才能进入法律的殿堂。中国的司法改革已经行至十字路口，想要真正达到改革理想的效果，实现“依法治国”的目的，仅凭现在完全依靠法律文件来解决问题的方法已经过时了，“法律帝国主义”的思路早在上世纪就被证明行不通。法律真正的生命力，需要被人恰当的运用才能体现出来。

三、英国法的实践对我国司法实践的启示

正如蒋秋明先生指出，瞬息万变且多样复杂的社会生活不可能与抽象概括的法律规范一一对应，二者的矛盾也不可能凭借立法的方式得到解决。⑦不仅人民的行为在繁杂的规范中被规定的过宽或过窄，而且我们的法官也许因此而迟迟难以形成自觉的裁判者的思维。

我国二十年来的法治建设，总的来说推行的是以立法为中心的法制发展战略，但是现在已经到了必须改变的时候了。随着我国新一轮司法改革的不断深入，可以预见到我国的审判环境将发生重大变化，司法的独立、制约、职业化、责任化等要素将逐渐具备，司法过程在整个法律活动中必将处于中心地位。事实上，20世纪以来随着两大法系的相互学习和交融，法官创造性的适用法律乃至法官造法在大陆法系的司法实践中已经成为了一般现实，“今天谁也不否认，无论对法国或者德国来说，法律的广大领域实际上都是法院判决的结果。”⑧而自2012年最高人民法院发布第一批指导案例以来，截至目前共已发布了15批77个案例，在我国的司法审判工作中发挥了重要作用，促进了案件审判的公平、公正，提高法官工作的效率。

但是，不可否认在我国如今的司法过程中由于经验的欠缺存在诸多深刻问题。从微观上来说，我国法官缺乏做出有效推理论证的能力和勇气，从宏观上而言，我国尚缺少支撑司法理性积累和成长的制度化条件。2014年的“惠州许霆案”因审判长的万字判决书而轰动全国，评论褒贬不一，这其中有部分人的批评意见是这不符合裁判文书精炼简洁的要求。这难道不是一个怪现象吗？为什么目前我国仍有不少人认为裁判文书必须短小？难道缺乏逻辑的说理才是裁判者良心的体现？答案当然是否定的。有律师认为，这份判决文书之所以值得称赞，就是因为其说理比较充分，不仅引用了法条，而且对法理和情理做了一番阐释，表明法官不仅仅是一个判断的机器，还有自己独立的思考能力、法律修养和人文关怀，所以引起很多人共鸣。

由此可见，只是提高法官的审判技能与人文精神对确立司法理性在法律实践中的作用没有根本帮助，这还需要国家层面上的力量赋予司法以应有的地位。我国的特殊之处就在于社会主义法制体系的建设自改革开放以来仅仅过了30余年的时间，用这短短的时间走过了西方国家曾经耗费上百年走过的路，许多本是历时性的问题在我国兼具历时性和共时性的特点，当然，整个社会从偏向立法理性到以司法理性为中心需要一个转变的过程，庆幸的是现在我们仍掌握变革的主动权，而不是到了局面失控的情况。这不正是司法理性的内涵所在吗？正如一句英国谚语所云，上帝只救助那些自救的人。

[ 注 释 ]

①程汉大，李栋.韦伯“法律理想类型”在英国法中的困境及辩正[J].甘肃社会科学，2009(3).

②李猛.除魔的世界与禁欲者的守护神[A].李猛主编.韦伯：法律与价值[C].上海：上海人民出版社，2001.

③马克思·韦伯.论经济与社会中的法律[M].张乃根译.北京：中国大百科全书出版社，1998：62.

④李猛.除魔的世界与禁欲者的守护神[A].李猛主编.韦伯：法律与价值[C].上海：上海人民出版社，2001.

⑤同上.

⑥北大法宝.http：//www.pkulaw.cn/，2017-2-14.

⑦蒋秋明.司法理性论略[J].学海，2002(5).

⑧韩登池.司法理性与理性司法——以法律推理为视角[J].法学杂志，2011(2).

D

A

2095-4379-(2017)09-0134-02

向谦(1997-)，男，苗族，湖南沅陵人，中南财经政法大学法学院，法学本科，研究方向：民商法。