叶 瑜

中南财经政法大学，湖北 武汉 430073



浅析预备犯普遍处罚原则的理论困境

叶 瑜

中南财经政法大学，湖北 武汉 430073

在我国刑法规定中对预备犯采取普遍处罚原则，但由于预备行为不具有刑法分则所规定的具体犯罪行为所具有的类型性、限定性的行为特征，仅依据我国刑法总则第22条的规定就对所有预备犯进行处罚，存在着法理上的困境。本文主要从修正构成要件之否定以及预备犯实行行为之缺乏两方面进行分析。

预备犯；普遍处罚原则；正当性

《中华人民共和国刑法修正案(九)》自从颁布施行以来，备受刑法学界关注，“帮助行为正犯化”、“预备行为实行化”成为刑法学者讨论的热门话题。本文结合“预备行为实行化”以及《刑法》第22条普遍处罚预备犯的规定，从预备犯普遍处罚原则法理困境一角度进行分析。我国刑法第22条规定：“为了犯罪，准备工具，制造条件的是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻，减轻或者免除处罚”。对预备犯采取普遍处罚原则透露出浓重的主观主义色彩，甚至该规定有扩大刑法处罚权的危险，在总则中对预备行为采取普遍处罚原则，不在分则中进行具体罪名的区分，导致司法人员具有较大的自由裁量权，从中也可以看出我国刑法依旧秉着从重打击犯罪的态度。本文主要依据当前立法对预备犯采取的普遍处罚原则，分析该原则存在的法理困境。

一、修正构成要件依据之否定

为了弥补构成要件仅以犯罪既遂状态为模型的缺点，不能较好地解释共同犯罪以及包括预备犯在内的犯罪未完成形态的处罚正当性问题。在早些时候，修正的构成要件理论被当做一剂良方被介绍到我国刑法学界，但随着研究的深入，学者们纷纷对修正构成要件理论提出了质疑。

首先，把构成要件分为基本的构成要件与修正的构成要件，容易误导人们形成“修正的构成要件”才是正确构成要件的错误理念。“从用语表面的词意上讲，针对包括预备犯在内的犯罪未完成形态使用‘修正构成要件理论’对其正当性作出解释，容易给人们以错误印象与引导。即只有犯罪的未完成形态以及共同犯罪是‘正确的’构成要件，并通过对通常的构成要件理论进行修正来处理预备犯、未遂犯与共犯理论”[1]。其次，修正的构成要件理论只是在解释对预备犯的处罚属于基本犯罪构成的例外，但对于处罚一切预备犯的正当性依据并没有作出直面的回答。“从修正的构成要件角度来把握包括预备犯在内的犯罪未遂形态与共犯的问题，只是从表面上说明了犯罪未遂形态的构成要件与基本构成要件之间的关系，然而并没有说明预备犯、未遂犯的性质与处罚的正当性依据”。[1]简言之，将构成要件区分为基本的构成要件与修正的构成要件，使得基本的构成要件丧失了区分罪与非罪的重要机能。笔者认为，修正的构成要件自身还有很多疑点尚未解释清楚，所以并不能给处罚一切预备行为以理论支撑。

二、实行行为之缺乏

对于尚未进入着手阶段的犯罪预备行为而言，虽然是为犯罪的完成实施了准备工具、制造条件的便利行为，但客观上尚不可能对刑法所保护的法益造成直接的侵害结果，亦不能现实地造成法益被侵害的危险。预备行为因仍处于犯罪预备阶段距离法益被侵害的结果距离遥远，所以不具有以法益侵害结果或法益侵害危险为内涵的不法。除处于政策原因考虑的例外地处罚实质的预备犯外，其他的预备犯一概不具有刑事可罚性。也有学者指出，“只有在构成要件上归责于行为的法益侵害或法益侵害危险，才能成立不法中的行为无价值”[2]，其视野中也没有尚未着手实行犯罪的不具有构成要件行为性的预备犯可罚性的合理之处。

当前刑法学界流行学说，行为无价值论也强调以符合构成要件该当性的行为作为违法性的基础，对于不属于不法行为类型的构成要件之外的任何行为都不能予以行为追责，更不包括公众形成共识的具有社会相当性的日常生活行为。能征表规范违反性或规范违反与法益侵害为不法内涵的只有符合构成要件该当性的行为，能够体现行为人对法规范的敌对意识为内涵的主观不法也只有属于不法行为类型的行为。虽预备犯行为人具有犯罪的故意，还实施了准备工具、制造条件的犯罪预备行为，由于尚未进入犯罪着手阶段。预备犯的行为既不能确切地表征行为人对法规范的违反与敌对意思，也不能自证行为人意图通过构成要件行为实现结果无价值。

“不管预备行为所可能侵害的法益有多么重要，在还没有办法确认一个人是否果真存在有不法意思的情况下，就以刑罚相应，恐怕是对于人毫无节制的工具化”。[3]综上，预备犯因尚未进入构成要件该当性的着手实行阶段，进而未能进入到不法评价的视野之中，并且修正构成要件理论自身存在不合理之处，不能给予处罚预备犯以理论支撑，所以普遍处罚预备犯缺乏足够的法理正当性。

[1]张明楷.未遂犯论[M].北京：法律出版社·成文堂出版社联合出版，1997：50-53.

[2]梁根林.预备犯普遍处罚原则的困境与突围——<刑法>第22条的解读与重构[J].中国法学，2011(2).

[3]黄荣坚.基础刑法学(下)[M].北京：中国人民大学出版社，2009：308.

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2095-4379-(2017)07-0276-01

叶瑜(1992-)，女，湖北武汉人，中南财经政法大学，刑法学硕士生。