张 洪

（214400 江苏春申律师事务所 江苏 无锡）

用人单位违法解除劳动合同的法律责任探析

张 洪

（214400 江苏春申律师事务所 江苏 无锡）

用人单位违法解除劳动合同包括用人单位不具备解除权和具备解除权但程序违法两种情形，二者都是《劳动合同法》明确禁止的。用人单位需要为此承担一定的法律责任，主要是根据情形继续履行合同、对劳动者进行经济赔偿，另外，程序性违法也应当进行纠正。我国法律对这三类责任都有规定但又存在一定缺陷，为了更好的减少用人单位违法解除劳动合同的情况出现，保护劳动者权益，应当进一步明确部分法条如“合同不能继续履行”的认定标准；完善用人单位违法解除劳动合同的赔偿标准；区分用人单位的实体性违法和程序性违法；加强用人单位违法解除劳动合同时的政府介入。

用人单位；违法解除；责任；完善

一、用人单位违法解除劳动合同的分类

按照《中华人民共和国劳动法》第16条的规定：“劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系，明确双方权利义务的协议；建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动合同明确了用人单位与劳动者之间的义务和责任，一般来说，用人单位应当为劳动者提供必要的劳动保护并为劳动者提供报酬，而劳动者应当为用人单位提供劳动并遵守用人单位的规章制度。但这种权利义务关系根据劳动合同的约定，在特定条件下可以解除。劳动合同的解除发生的时间点在合同生效以后，但并不要求合同已经履行完毕。虽然《劳动法》和劳动合同会约定合同解除的情形及程序，但司法实践中，常常发生用人单位违法解除劳动合同的情形。

（一）用人单位解除劳动合同中的实体性违法

《劳动法》及《劳动合同法》从授权和禁止两个方面对用人单位解除劳动合同做了规定，除了双方协商解除的情形，用人单位解除劳动合同还包括即时解除、预告接触和经济性裁员。《劳动合同法》对这三类用人单位解除劳动合同的规定主要体现在解除权的有无问题上。协商解除的解除权来源于双方的意思自治。即时解除主要是因为劳动者本人的能力或过错，如在试用期内被证明不符合录用条件；不遵守用人单位规章制度；劳动者严重失职给用人单位造成重大损失；劳动者违规兼职影响本单位工作，拒不改正等。预告解除主要是因为非因劳动者本人过错，但确实无法胜任原工作的情形，如患病转岗后仍无法从事原工作，或者用人单位与劳动者签订合同时所依据的情形发生重大变化，导致合同无法履行。而在经济性裁员中，主要是企业本身出现问题，如企业重整、经营困难、企业转型等，但《劳动合同法》同时对于长期固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者部分困难群体的倾斜保护，规定在经济性裁员中要优先留用。不符合上述情形，用人单位则不具有解除权。

此外，《劳动合同法》第四十二条还规定了六类情形作为禁止性规定，禁止用人单位在即时解除和预告解除中与劳动者解除劳动合同，包括：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。

（二）用人单位解除劳动合同中的程序性违法

《劳动合同法》对用人单位解除劳动合同的程序性要求主要包括预告解除中的提前30日通知；经济性裁员时向工会或者全体职工提前三十日说明情况，并在听取工会或者全体职工意见后，向劳动行政部门报告裁员方案；《劳动合同法》第43条关于用人单位单方面解除劳动合同时，向工会通知，以便工会对违法行为进行纠正。这些程序性规定与上文关于用人单位解除权的规定都是用人单位解除劳动合同的法定要求，不论违法这两类规定的法律责任如何，从违法性上来说，二者没有根本性的不同。

二、用人单位违法解除劳动合同的法律责任及立法缺陷

（一）继续履行责任

按照《劳动合同法》第48条的规定，如果用人单位违法解除劳动合同，且劳动者要求继续履行原劳动合同，那么用人单位应当继续履行。继续履行是合同违约的一种救济方式，用人单位违法解除劳动合同后，劳动者拥有是否要求履行合同的选择权，但在《劳动合同法》的具体规定中，有一种情形叫做“劳动合同已经不能继续履行的”，用人单位应当支付赔偿金。但却未对劳动合同已经不能继续履行做出界定。事实上，劳动合同是否能够继续履行，并无确切的标准可参考，用人单位与劳动者可能因为客观原因无法履行合同，也可能仅仅因为主观上不愿继续合作和无法履行。实践中，也可能出现用人单位为了不履行合同而声称无法继续履行合同的情形，这样，劳动者对于继续履行的选择权形同虚设，不利于保护劳动者的合同权利。相反的，也会出现从用人单位方面来看确实无法继续履行合同，而劳动者坚持履行合同的情形。

（二）经济赔偿责任

用人单位与劳动者之间权利义务关系的维系具有一定的社会性，用人单位违法解除劳动合同后，许多劳动者不会选择要求用人单位继续履行合同，此时，按照《劳动合同法》的规定，用人单位应当给与劳动者一定的经济赔偿。《劳动合同法》第87条明确规定，用人单位违法解除或终止合同的，应当按照本法47条关于经济补偿的规定进行双倍赔偿。

但是，实践中这种简单的根据《劳动合同法》第47条进行双倍赔偿的方法并不科学，《劳动合同法》第47条经济补偿是按照工作年限计算的，如果劳动者在用人单位签订了较长期限的劳动合同，但在该用人单位工作的年限很少，那么劳动者仅能获得较少的经济赔偿，根本无法与其损失的劳动合同期限对等。双倍赔偿设立的初衷是加大赔偿力度，减少用人单位违法解除劳动合同的情形，但在这种情况下，却无法起到双倍赔偿应有的作用。

另外，《劳动合同法》关于用人单位对劳动者进行经济赔偿中，缺少了违法解除合同期间的工资损失部分。一旦用人单位的解雇行为被认定为违法，应当认为该解雇行为自始未产生法律效力。并且，劳动者的维权行为必然经历一定的周期，这个时间段内劳动者的损失理应得到赔偿。简单的恢复工作，继续履行合同，还是根据《劳动合同法》第87条的规定进行经济赔偿，都无法弥补劳动者在违法解除合同期间的工资损失。

（三）程序性违法责任

用人单位违法解除劳动合同的程序性违法是指用人单位虽然按照《劳动合同法》的规定具备了解除权，但未按照法律规定的程序解除劳动者的劳动合同。如未提前30日告知劳动者，未听取工会意见等。程序性违法与实体性违法是否承担同样的法律责任？我国《劳动合同法》未做明确规定。

仅存在程序性违法，不存在实体性违法的情况下，劳动者主张用人单位因违法解除劳动合同进行赔偿，法院是否予以支持，各地的做法不尽相同，有的不予支持，有的应予支持，还有的会减轻用人单位的赔偿责任。这都不利于规范用人单位的解雇行为，不利于劳动者权益的保护。

三、用人单位违法解除劳动合同责任的完善建议

（一）明确“劳动合同不能继续履行”的认定标准

当用人单位违法解除劳动合同，且劳动合同无法继续履行时，用人单位应当对劳动者进行经济赔偿。应当明确劳动合同能否继续履行的判断标准，合同能否继续履行应当是客观的，而非主观上是否愿意。客观上不能继续履行主要是指《劳动合同法》规定的用人单位单方解除劳动合同的情形。如果用人单位或劳动者因违法解除劳动合同问题，主观上不愿继续履行合同，应当以发生一定程度的冲突为前提，该冲突应当足以导致双方无法继续合作下去。

（二）完善用人单位违法解除劳动合同的赔偿标准

应当改变过去简单的以《劳动合同法》第47条为基础进行双倍赔偿的方法。经济赔偿不仅应当以已经履行的劳动合同期限为标准，还应当考虑劳动合同剩余未履行的期限，以弥补劳动者因用人单位违法解除劳动合同带来的失业损失。其次，用人单位应当对劳动者被违法解除劳动合同期间的工资进行适当赔偿，虽然该期间内，劳动者可能并未在用人单位付出劳动，但其原因在于用人单位，对劳动者来说，因用人单位过错导致其失去工作机会，造成了一定的经济损失。

（三）区分用人单位解除劳动合同的实体性违法和程序性违法

应当说，用人单位在拥有解除权的情况下，仅仅违反了解除劳动合同的程序性规定，其主观恶意较小，程序性违法也容易弥补，虽然同样属于违法行为，但其危害相比实体性违法较小，所以，应当对二者进行区别对待。在追究用人单位违法解除劳动合同时，应当对用人单位是否具有解除权进行审查，鉴于我国尚未对仅存在程序性违法的用人单位解除劳动合同的情形进行明确规定，笔者认为，此类情形下，应当免除用人单位支付赔偿金的责任，劳动者也无权要求继续履行合同。原因在于，用人单位具备解除权，也就意味着符合《劳动合同法》关于用人单位单方解除劳动合同的情形存在。如劳动者过错，经济性裁员等。当然，必要时需要对原有程序进行补足，这是审查用人单位是否具备解除权的必要步骤。

（四）加强用人单位违法解除劳动合同时的政府介入

由于用人单位和劳动者之间并非民法意义上的平等主体，当纠纷发生时，劳动者处于弱势一方，对于用人单位违法解除劳动合同的情形，尤其体现了双方地位的不对等。有必要加强追究用人单位违法解除劳动合同的行政责任，如通过责令改正或罚款，对用人单位解除合同的行为进行监督，减少用人单位违法解除劳动合同的情形出现。

四、结语

关于用人单位单方解除劳动合同的论文较多，主要集中在用人单位即时解除、预告解除和经济性裁员上，但专门讨论用人单位违法解除劳动合同的研究还不多。因此，本文关于用人单位违法解除劳动合同的讨论并不深入，事实上，用人单位与劳动者双方关于雇佣和解雇的纠纷和时代背景、经济形势、社会文化等深层次的问题密不可分，通过《劳动合同法》进行制度设计往往只暂时解决了表面问题，如何平衡劳资双方的权益和利益，需要长时间的经验总结和制度实验，这都是本文所不能解决的。

[1]熊晖.解雇保护制度研究.法律出版社,2012.

[2]张金钦.论用人单位解除劳动合同的法律责任之认定.中国集体经济,2009(12).

[3]钟旭,岳万青,赵绕全.用人单位违法解除劳动合同的责任承担.人民司法,2015(24).

[4]姜颖,李文沛.试论比例原则在劳动合同解除中的应用.河北法学,2012(8).