·史绪广/文

行政公益诉讼运行中的难点*

·史绪广**/文

近年来，我国越来越重视对公共利益的保护。全国人大常委会已经授权最高人民检察院在部份省市开展公益诉讼试点工作。目前，公益诉讼正在稳步推进。同时，公益诉讼在实践中也会遇到诸多难点，尤其对行政公益诉讼而言，案件启动、诉讼中的法律适用、判决后的执行等难点是普遍面临的问题。理论界行政公益诉讼与民事公益诉讼的概念也常被混用，经常以“公益诉讼”四字代之，造成对公益诉讼的认识模糊不清。鉴于此，本文以行政公益诉讼为研究对象，以现行法律制度及学术观点为基础，参考诸多试点地区的实践经验，对行政公益诉讼进行深刻剖析，重点研究行政公益诉讼运行中最有可能遇到的问题，并提出对策。

行政公益诉讼 检察机关 行政机关

一、行政公益诉讼概述

（一）公益诉讼在我国的发展历程

公益诉讼在我国的发展起步较晚，几十年前仅停留在稀少的学术研究上，非法律用语。尽管当时理论研究不是很深入，但实践中却没有阻止在全国范围内有重大影响的具有公益性质案件的出现，如乔占祥诉铁道部火车涨价案、严正学诉台州市淑江区文化局不作为案等，那些案件应当被视为公益诉讼的先驱。近些年随着我国法制的逐渐完善，公民法律维权意识逐渐也在提高，一些有正义感的公民自觉拿起法律武器维护自身权益，伸张社会正义。尽管那些案件鲜有成功，但对于理论研究而言，却更加强有力地推动和促进公益诉讼理论朝着纵深方向发展，并最终走向瓜熟蒂落，公益诉讼终于进入官方视野，正式成为法律规定。

（二）行政公益诉讼的概念内涵

如何界定行政公益诉讼，学界尚没有给予文字上的统一定义。产生分歧的焦点主要是对行政公益诉讼构成中起诉主体的界定不同。理论界认为的起诉资格范围主要集中在公民、法人、社会组织、法定的机关、检察机关等主体，但具体应上谁承担尚没有达成一致意见。结合检察机关被全国人大授权成为唯一法定公益诉讼人的前提，笔者认为行政公益诉讼的定义，应当是指行政机关的违法行为，侵害了公共利益或有侵害之虞时，为维护公益，由检察机关依法向人民法院提起的行政诉讼。行政公益诉讼的诉讼参加人是检察机关和行政机关，检察机关是原告，承担公益诉讼人身份，被告只能是行政机关。行政公益诉讼的启动主体只能是检察机关。

而民事公益诉讼不同，依据《检察机关提起公益诉讼试点方案》的规定，民事公益诉讼的起诉主体并非单独检察机关。检察机关提起民事公益诉讼的前提只能是，在没有适格主体或者主体不提起诉讼的情况下，检察机关可以向人民法院提起民事公益诉讼。也就是说对民事公益诉讼而言，公民、社会组织仍有权提起民事公益诉讼。

检察机关既然被授权提起行政公益诉讼的权力，法律规定的有关机关、社会组织或者自然人、法人是否有权提起行政公益诉讼。本文在目前国家现有公益诉讼法律制度的框架内，并结合2015年下半年以来部分省市公益诉讼试点工作经验，对行政公益诉讼运行中的难点进行探讨，并提出针对性对策。

二、行政公益诉讼运行中遇到的问题

（一）法律规定欠缺

1.目前法律没有凸显检察机关公益诉讼人的地位。修改后的《行政诉讼法》没有明确提及检察机关可以作为原告提起行政公益诉讼。《民事诉讼法》第55条主要针对的是民事公益诉讼。《环境保护法》第58条明确规定有权提起公益诉讼的主体是符合条件的社会组织，《消费者权益保护法》第47条规定有权提起公益诉讼的主体是中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会等。所有的有关法律规定均将检察机关作为行政公益诉讼人资格排除在外。目前，检察机关公益诉讼人地位仅在全国人大常委会授权检察机关公益诉讼试点决定、最高人民检察院的试点方案中得到体现。

2.公益诉讼审判程序规定需完善。由检察机关提起行政公益诉讼，启动检察机关级别、案件管辖法院级别、进入程序后审理期限、适用法律等诸多问题均没有统一规范。《行政诉讼法》规定的受案范围、原告资格、诉讼费用等规定与《行政诉讼法》存在冲突，需要与试点方案存在规定衔接。但由于《行政诉讼法》刚进行全面修改，公益诉讼没写进去，近期再做局部调整的可能性不是很大。另外，审判人员与被告利害关系界定标准的回避制度、被告是否有权委托诉讼代理人、检察机关是否有权上诉和抗诉、申请先予执行等法律问题，在《行政诉讼法》有关规定的基础上需要进一步细化和明确。

3.受案范围需要界定。如何界定公共利益的范围并非易事。从我国宪法到法律法规，“公共利益”经常出现于条文中。然而，我国宪法、法律法规等规范性文件对于何为“公共利益”缺乏明确具体的规定。目前试点方案仅列举生态环境保护、国有资产保护、食品药品安全三大领域损害公共利益案件。除此之外，因侵害消费者权益、劳动者权益、行业不正当竞争、侵犯知识产权等涉及公共利益的案件是否可以提起行政公益诉讼，尚未有明确授权。可以想象，公益诉讼将来在全国各省份全面展开后，如果不对公益诉讼受案范围作明确界定，因当下公民法治思维和维权意识逐渐增强，检察机关将会面临法律上和业务上的棘手问题。

4.举证责任问题。行政公益诉讼属于行政诉讼案件，法院应当依照行政诉讼程序审理行政公益诉讼案件。但依照行政诉讼举证责任倒置规定，行政公益诉讼案件应当由行政机关举证证明其作出的行政行为合法，或者证明其不作出具体行政行为合法，举证责任在被告方。但从目前结案的公益诉讼案件来看，原告却担负起绝大部分的举证工作，而被告提供的证据却很少，该举证现象不符合行政诉讼原理。

（二）检察机关被授权公益诉讼起诉资格后的困惑

公益诉讼闸门一旦在全国打开，由于公民公共维权意识增强，生态环境、资源保护、国有土地使用权出让、食品药品等领域公益诉讼案件数量会有可能急剧上升，因检察机关提起的公益诉讼主要由民行检察部门承担，该部门普遍存在人员少、力量薄弱、法律业务水平不高等问题，其还要承担繁重的传统监督任务，不一定有充分精力和能力应对业务量将会突飞猛增的新型且具有挑战性的公益诉讼工作。

因检察机关被授权成为法律规定的公益诉讼起诉主体，依据现有《民事诉讼法》、《环境保护法》、《消费者权益保护法》等有权提起公益诉讼的民间社会组织，参与公益诉讼的积极性将会弱化，民间社会组织将会因检察机关成为法定公益诉讼人，其地位凸显和被官方重视程度将会削弱。由于民间人士和社会组织不积极参与公益诉讼案件，势必会加重检察机关的工作负担。

调查取证难度大。检察机关民行检察部门没有被赋予侦查权力，仅具有《民事诉讼监督规则》赋予的对案件的调查核实权。办理公益诉讼案件，一般要求必须到公共利益损害的案发地点调查取证。但民行检察人员不具备行政执法权，很难进入案发地点。实践中，检察人员通常会在行政执法人员的带领下才能进入场地调查取证。民行检察人员从事调查取证与自身的身份存在冲突，因此会在调查取证中遇到身份尴尬，甚至会遇到暴力妨碍取证。

检察机关缺乏专业技术知识。检察机关具备民间组织、自然人等不可比拟的法律知识优势，但提起公益诉讼时证据涉及到专业知识，如化学分析、矿物学、生态学等专业知识，检察机关普遍缺乏这些专业知识，导致实务中检察机关过多依赖于外部技术力量。

（三）判决执行效果不佳

1.执行标的特殊导致申请难。检察机关提起的行政公益诉讼，诉讼请求多为确认行政机关不作为违法或者判决行政机关继续履职之类。根据诉讼法理论，前者为确认之诉，判决生效后无被告配合履行之必要。后者为给付之诉，且履行内容为行政机关的行为，很难申请强制执行，主要原因，一是行政机关履职具有专业性和技术性等人身性质，具有不可替代性，行政机关不自动履行，很难强制行政机关去履行或者由第三人替代履行。二是行政机关履职是复杂的系统性工作，不是行政机关对损害公益方简单下达一个书面决定所能解决的。三是行政机关履职需要采取系列动作并经过可能长的等待，方能评价行政机关是否履职到位，产生实效，实现公共利益得到保护的目的。

2.行政机关被动执法导致执行难。根据《行政法》理论，主动性是行政行为的重要属性之一，行政机关一般主动出击，不依相对人的意志改变而改变。而事实上欲通过外部监督力量的干预，促使行政机关被动履职以实现监督目的，是很难的。笔者根据多年的民行检察经验，很难通过监督的力量督促行政机关被动履职。行政机关不配合采纳督促履职检察建议的情形，很可能会发生在履行生效判决上面。

3.判决不能直接改变公共利益受损状态。即使行政机关自动依法履行职责，但直接侵害公共利益的主体是侵权单位或个人，而不是行政机关，判决行政机关履职不会直接改变公共利益受损状态。生效判决对公共利益保护只能产生间接作用，期待利益处于不确定性。

（四）很多案件在司法程序中不能善始善终

1.启动难。经济欠发达县区，很多污染企业可能都是政府“费尽周折”招商引资而来，企业为当地财政带来实惠同时，也为政府带来政绩。检察机关提起公益诉讼，势必会侵犯政府的利益。因现在体制因素，检察机关受制于当地党委政府，不能充分依法行使公益诉讼职权，导致案件难于启动。

2.审理难。行政公益诉讼案件进入审理程序，判决结果多数不利于行政执法部门，政府碍于部门形象和声誉，会采取私下与检察机关协商的方式“私了”，案件结局多以检察机关作出撤诉、原被告调解方式结案。案件不能进入审理程序，导致公益诉讼不能启动或“半途而废”。

3.执行难。检察机关胜诉后执行难，除判决内容自身特殊，强制执行给付行为存在难度外，即使被告按照判决履职，违法企业可能会应付检查、走过程，不采取实质性的整改措施，致使判决落空。很多企业客观上经济效益不好，没有能力投入环保设施。执法部门在政府经济导向和环境保护的矛盾下左右为难，最终出现“污染-治理-污染”的不良局面。

（五）诉讼成本过高

1.工作量大。从受案到起诉需要做大量细致工作，不仅要“说破嘴”，而且要“跑断腿”。多次到案发企业查询生产档案、现场勘验、固定证据，多次到工商、税务、环保等有关行政部门调取工商登记、营业执照、环评手续等材料，通过找涉案企业工作人员谈话、走访案发地社区群众方式，制作询问笔录、证人证言等证据资料，撰写大量终结报告、起诉书、出庭预案等数万字的资料。整个过程必须耗费大量的工作时间和工作量。

2.鉴定成本。作为公益诉私人的检察机关对证据的要求更加严谨，必须达到准确确凿的证明标准。因此为证明土壤、水质、空气内污染物化学成分的浓度或含量超过标准，必须花费几十万、上百万元依托第三方鉴定评估并出具评估报告。在检察机关办案经费不很充足的情况下，检察机关为公益诉讼支出如此高昂的鉴定费用，无疑有些吃力甚至不舍。由于公益诉讼案件的特殊性质，公益诉私人必须提供准确的公共利益损害后果证据，才有可能赢得官司，因此高昂的鉴定费为不少检察机关带来了巨大压力。

3.法律素养要求高。由于当下检察系统基层民行部门被边缘化的缘故，许多优秀法律人才不愿意留在民行部门，导致目前民行部门人员普遍法律水平不高、业务能力欠缺。但办理公益诉讼案件，涉及到的法律法规众多，不仅要求办案人员掌握基本的法律规定，更要掌握部门规章、地方性法规等对行政执法的细化规定。在浩如烟海的法律、法规、部门规章、地方法规中搜索相关的法律规定，无疑是对办案人员法律素养和法律水平的极限挑战。

（六）公益诉讼人地位与法律监督职能冲突

1.调查取证权。因一些违法企业的生产具有“秘密性”特点，民行检察人员仅有法律监督职能和社会认可度不高的调查核实权，不具有强制执行权，实践中对一些秘密生产的违法企业，没有环保执法等部门的配合，检察人员很难进入厂内调查取证，甚至可能会遇到暴力妨碍取证突发事件。

2.检察机关抗诉权。行政公益诉讼案件判决生效后，作为公益诉讼人，如果检察机关认为生效判决存在再审情形，能否行使抗诉权，能否自己起诉自己又抗诉。检察机关在公益诉讼中既当运动员又当裁判员，是否存在角色错位或者违反程序正义，应值得关注。

3.被告行政机关的申诉权。控告申诉权是宪法法律赋予所有权利受侵害主体的法定权利。在行政公益诉讼中，如果被告行政机关认为生效判决存在再审情形，能否通过向检察机关申请监督这个方式实现权利救济，若不可以其应怎样实现救济等问题值得研究。

三、解决行政公益诉讼难点的对策

我国正在探索的行政公益诉讼制度，区别于传统的行政诉讼制度，它是一种新型的诉讼形式，全国基层检察机关正在实践中探索和总结，本文对其运行中的难点进行了归纳总结。之所以会遇到如此多困难，除法律缺失的因素外，关键的原因还是行政公益诉讼在我国试点刚开始，实践不够深入、丰富，相关理论研究还不成熟，造成实务中很多部门不理解、不配合，遇到来自诸多人为设置的障碍。因此，笔者提出如下对策。

一是建立检察机关为主、法定组织为辅的原告资格制度。如何确定行政公益诉讼的原告资格，不仅要考虑我国权力架构模式和行政诉讼的司法实践，还要考虑到目前检察机关的属性和检情。笔者认为，应当建立以检察机关为主、法定组织为辅的行政公益诉讼原告资格制度，并辅以法定的制度保障，提高民间组织或个人参与行政公益诉讼的热情，增强法治国家环境下人人参与法律监督的认同感和使命感。

二是建立行政公益诉讼与民事公益诉讼相辅相成的诉讼制度。行政公益诉讼与民事公益诉讼从来不是对立的两个方面，而是相互依存的，都有其存在的价值。行政公益诉讼的优势在于能更好监督行政机关，促进依法行政，提高执法水平。检察机关在行政公益诉前的检察建议前置，是对行政机关督促履职的建议，公益诉讼是在用尽建议权力后的最后选择。民事公益诉讼的优势在于胜诉后诉讼目的能够及时实现，对保护公共利益不受非法侵害具有直接性，具有明显诉讼效果。检察机关灵活运用这两种诉讼模式，并在适当的条件下对两者适时进行合理转化，将会极大发挥检察机关作为公益诉讼人的巨大优势。

三是集中立法并制定《公益诉讼法》。我国是成文法国家，立法技术不高，规定散乱，导致实务上适用法律困难。目前为止有关公益诉讼的规定散见于多部法律间，也多为“一句话规定”，且不分民事公益诉讼抑或是行政公益诉讼，称呼处于模糊状态，为司法人员适用法律带来极大不便。

四是严格行政执法，将公共利益危害消除在萌芽状态。目前“强行政、弱司法”的权力运行格局仍客观存在，监督在我国基本流于形式，实际意义并不太大，通过诉讼实现公益诉讼目的的象征意义远大于现实意义。可以想象，因行政执法不力造成了公共利益受到损害后，让检察机关提起行政公益诉讼来挽救局面，未免留下“亡羊补牢”的遗憾。通过公益诉讼方式对公共利益进行保护不应当视为上策之举。应当看到，严格行政执法，从源头上减少或杜绝侵害公共利益事件发生，方为保护公共利益的要害之举。因此，基层党和政府机关部门应从国家的战略高度，从宏观上管理好、协调好、处理好经济、社会、生态环境等事务，将重点放在规范行政执法、加强行政监督上面，制定科学有效的行政权监督制度，规制行政权运行，最大限度从源头上解决公共利益受损害的问题发生。

*本课题为安徽省人民检察院立项课题（项目号：AJ201604）

**安徽省砀山县人民检察院［235300］