文◎相吉江

通过中间人进行斡旋受贿的问题研究

文◎相吉江*

一、基本案情

某市房管局局长甲接受乙的请托并收受乙的财物后，利用自己职权形成的便利条件，通过该市一房地产公司总经理丙（不具有国家工作人员身份）给该市某区消防局局长丁打招呼，由于丁和丙是同学兼老乡关系，碍于情面，丁利用本人的职务行为为乙谋取了不正当利益。

二、分歧意见

第一种意见认为，虽然甲利用了自己职权形成的便利条件，但该行为的影响力仅及于不具有国家工作人员身份的丙，没有影响到实施职务行为的丁，没有侵犯职务行为的廉洁性，故不符合刑法关于斡旋受贿型受贿罪的规定，不能认定为受贿罪。

第二种意见认为，甲既利用了自己职权形成的便利条件，又收受了乙的财物，虽然其影响力没有直接及于丁，但其行为的本质依然是权钱交易，侵犯了职务行为的廉洁性，符合斡旋受贿型受贿罪的规定，应当认定为受贿罪。

三、评析意见

笔者同意第二种观点，认为上述案例展现出的是斡旋受贿犯罪的一种新形式，即通过中间人进行斡旋而受贿。所谓通过中间人进行斡旋而受贿的行为，是指行为人通过中间人联系被请托人，通过被请托人职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为。为了方便论述，本文将通过中间人进行斡旋而受贿的行为称作间接斡旋受贿行为，将传统斡旋受贿的行为称作直接斡旋受贿行为。笔者认为，应当从刑法的立法精神角度来理解斡旋受贿型受贿罪的规定，在通过中间人进行斡旋而受贿的情况下，中间人无需具备国家工作人员的身份，行为人职权或者地位形成的影响力也无需影响到被请托人。

（一）中间人无需具备国家工作人员身份

根据《刑法》第388条的规定，在斡旋受贿行为中，行为人和被请托人均应具备国家工作人员的身份，并需要利用自己职权、地位上的影响力或职务行为。在间接斡旋受贿中，中间人是否需要具有国家工作人员的身份呢？如果认为需要，那么中间人在斡旋行为实施过程中，就应当利用这种身份，否则这一要求便没有实际意义。按此理解，行为人利用本人职权或者地位形成的便利条件找到中间人后，中间人还需利用其职权或者地位形成的便利条件联系被请托人，否则从行为人到中间人再到被请托人这一过程就不构成斡旋受贿行为。但笔者认为，这种理解不符合《刑法》第388条的立法精神。第388条的规定是为了追究实施斡旋行为而又索取或者收受请托人财物的国家工作人员的刑事责任（本文所称“行为人”），而非中间人或者被请托人的责任，“通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋取利益，从中索取或者收受贿赂的情况比直接利用自己职务范围内的权力而索贿、受贿更为普遍”［1］。就此而言，在间接斡旋受贿行为中，中间人是否具有国家工作人员的身份并不重要。因此，上述案例中，尽管丙不具有国家工作人员的身份，但这并不影响对甲受贿罪的认定。

（二）行为人职权或者地位形成的影响力无需影响到被请托人

应当如何理解 “利用本人职权或者地位形成的便利条件”的内涵，刑法理论界存在着不同观点。一种观点认为，行为人与被其利用的国家工作人员存在着职务上的制约关系。这种制约关系包括两类，一类是纵向的制约关系，另一类是横向的制约关系。纵向的制约关系是指上级领导人员对下级国家工作人员在职务上的制约关系；横向的制约关系是指在不同部门、不同单位的不存在领导与被领导关系的国家工作人员职务上的制约关系。［2］另一种观点认为，行为人与被其利用的国家工作人员不存在职务上的隶属、制约关系。［3］这些观点所秉持的一个共同前提是行为人所具有的职权或者地位要对被请托人有一定的影响力，即被请托人在实施职务上的行为之前就已知行为人的职权或者地位。但是在间接斡旋受贿行为中，被请托人是否也需要受到行为人职权或地位形成的便利条件的影响呢？

第一种情况，中间人向被请托人传达请托事项过程时，向被请托人告知了行为人的身份。例如，中间人与被请托人联系时，明确说明是行为人委托其联系的被请托人，被请托人受到行为人职权或者地位的影响，实施了职务上的行为，为他人谋取了不正当的利益。这种情况下，通过中间人而斡旋受贿的行为，与直接斡旋受贿的行为本质上别无二致，行为人当然构成受贿罪。

第二种情况，中间人向请托人传达请托事项过程时，没有向被请托人告知行为人的身份，被请托人基于中间人的情面实施职务上的行为，为他人谋取了不正当的利益，其情形如同本文文初所举的案例。此时，行为人的职权或者地位对中间人产生了影响，却没有对被请托人产生影响。行为人在这种情况下索取或者收受了请托人财物，能否认定为斡旋受贿型受贿罪呢？笔者认为答案应当是肯定的，主要有以下四方面的理由。

第一，《刑法》第388条的规定只要求行为人利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋取不正当利益，并没有明确要求本人职权或者地位必须对其他国家工作人员产生直接的影响。因此，将上述情形认定为受贿罪，与刑法的规定并不冲突，或者说，至少在形式上是符合刑法规定的。

第二，将上述行为认定为受贿罪，符合受贿罪保护法益的实质要求。通说认为，受贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，只要行为人利用了职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务的行为为他人谋取不正当利益，索取或者收受了他人财物，国家工作人员职务行为的廉洁性就已经被侵犯。至于行为人是对中间人还是被请托人使用了这种职权或者地位，这种职权或者地位产生了何种程度的影响力，对于职务行为的廉洁性受到侵犯这一点并不重要。就文初的案例来说，尽管甲的影响力仅及于丙，对实施职务行为的丁没有直接影响，但从实质来说，其行为仍然是一种权钱交易，乙之所以主动给甲财物，还是因为甲利用了职务上的便利行为为乙谋取了不正当利益，甲的行为仍然侵犯了职务行为的廉洁性。

第三，从政策角度考量，若不将上述情形认定为受贿罪，不利于从严打击贿赂犯罪。例如，行为人在实施斡旋行为时，故意找一个中间人并嘱托中间人不要告知被请托人该事项是行为人请托办理的。倘若不将这种行为认定为斡旋受贿型受贿罪，无疑是在纵容行为人实施这种侵犯职务行为廉洁性的行为，不利于司法机关打击贿赂犯罪。

第四，从刑法规定来看，行为人利用其职权或者地位形成的便利条件只要影响到中间人即可。“斡旋受贿不是国家工作人员就自身的职务行为索取或者收受贿赂，而是利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，就其他国家工作人员的职务行为进行斡旋，使其他国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益，从而索取或者收受贿赂。”［4］从上述表述可以看出，在斡旋受贿犯罪中，行为人只要利用了职权或者地位形成的便利条件并最终使得被请托人实施了职务行为并为他人谋取了不正当利益即可，并不必然要求被请托人直接受到行为人职权或者地位的影响。笔者认为，在斡旋受贿犯罪中，行为人的职权或者地位必须要在斡旋过程中产生影响，但这种影响无需影响到被请托人并促使其实施职务行为，对于仅仅影响到中间人，但并未对被请托人产生实质影响的行为，依然可以认定为斡旋受贿型受贿罪。

如果上述论断成立的话，即使斡旋犯罪过程中存在着两个或者两个以上的中间人，只要行为人的职权或者地位影响到了其中一个中间人，整个斡旋行为即可成立，其他中间人或者被请托人是否受到了影响，在所不问。

注释：

［1］张军主编：《刑法分则及配套规定新释新解》，人民法院出版社2016年版，第2000页。

［2］参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第797页。

［3］参见曲新久主编：《刑法学》（第 4 版），中国政法大学出版社2011年版，第555页。

［4］张明楷：《刑法学》（第 5 版），法律出版社 2016 年版，第1212页。

*天津市滨海新区人民检察院［300457］