文◎李吉明 秦雪梨

许某某、肖某、吕某、朱某某盗窃罪案

盗窃再犯是否符合适用缓刑条件

文◎李吉明*秦雪梨**

由于对缓刑的狭隘理解，致使本案判决中适用法律错误，放纵了犯罪。检察机关以应准确把握盗窃再犯是否符合适用缓刑条件为切入点，依据办理抗诉案件的要求，提出原审判决认定事实准确、适用缓刑不当，再审法院改判为实刑，取得了良好的法律效果和社会效果，有力地维护了检察机关法律监督职能的权威。

抗诉 盗窃再犯 缓刑

［基本案情及判决结果］

本案原审被告人系许某某、肖某、吕某、朱某某。许某某曾因犯盗窃罪于2009年12月21日被判处有期徒刑2年2个月，缓刑3年。肖某曾因犯盗窃罪于2014年6月3日被判处有期徒刑6个月，同年7月4日刑满释放，系累犯。吕某曾因犯抢夺罪于2007年8月8日被判处有期徒刑1年3个月，因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年12月5日被判处有期徒刑8个月，2011年8月4日刑满释放，系累犯。

2014年9月至11月期间，被告人肖某、许某某、吕某、朱某某伙同杜某某（网上追逃未归案）先后来到B县城关镇、寺坪镇、过渡湾镇和F县青峰镇等地盗窃作案18起，盗窃摩托车18辆，价值82825元。其中，肖某参与作案15起，盗窃摩托车15辆，价值73075元；许某某参与作案6起，盗窃摩托车6辆，价值31912元；吕某参与作案3起，盗窃摩托车3辆，价值9750元；朱某某参与作案6起，盗窃摩托车6辆，价值25792元，后被查获归案。案发后，原审被告人朱某某的亲属代其退赃8600元，原审被告人吕某的亲属代其退赃3375元，均发还给失主。诉讼过程中，原审被告人许某某的亲属代其退赃10638元。

本地一审法院认定公诉机关指控许某某等人盗窃的犯罪事实清楚，证据确实、充分，遂判决：以盗窃罪判处肖某有期徒刑5年，并处罚金人民币3万元；以盗窃罪判处吕某有期徒刑1年，并处罚金人民币1万元；以盗窃罪判处许某某有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币1.5万元；以盗窃罪判处朱某某有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币1.3万元。

本地检察院经审查认为，一审判决对被告人许某某适用缓刑不当，遂提出抗诉。

本地中级人民法院经开庭审理后完全认同抗诉书的意见，认为原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，遂于2017年3月14日判决撤消了原审判决第3项即（撤销原审判决对被告人许某某犯盗窃罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币15000元的判决），判决原审被告人许某某犯盗窃罪，判处有期徒刑3年并处罚金15000元。该判决成为本案的终审判决。

［争议焦点］

盗窃再犯且达到数额巨大能否适用缓刑？针对这个问题，共形成两种意见：

第一种意见认为，本案原审被告人许某某认罪态度好，能够如实供述本人及同案犯的犯罪事实，虽然家庭困难但积极争取并最终由亲属代为退还了一部分赃款，有悔罪表现。根据其犯罪情节和M省量刑规范化要求，对其量刑可能量到3年，同时按照《刑法》第72条和第74条的规定，其虽然有盗窃前科但并非累犯和犯罪集团的首要分子，不属于限制适用缓刑的范畴，故一审法院对被告人许某某判处缓刑并无不妥。而现有法律及相关司法解释并没有明文规定此种情形的处理办法，提出抗诉没有确实适用的法律依据，达不到抗诉案件的准确性及有效性要求。

第二种意见认为，适用缓刑的对象不仅仅是对于被判处3年以下有期徒刑的轻刑化犯罪分子，必须同时符合“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”等条件。被告人许某某虽然可能判决为有期徒刑3年，但其犯罪数额达到3万余元，B县系贫困山区县，其属于依法应当判处3年以上10年以下有期徒刑，综合其社会危害、作案手段、次数等均不应认定其犯罪情节较轻。同时，许某某曾因盗窃被判缓刑后再次犯盗窃罪，证实其有再犯罪的危险性，不符合判处缓刑的实质要件。一审法院的判决适用法律错误，量刑畸轻，应当提出抗诉。

［抗诉理由及法理评析］

笔者认可第二种意见，根据《刑法》第264条之规定和M省高院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则的相关规定，被告人许某某参与盗窃作案6起，盗窃摩托车6辆，经鉴定价值31912元，属盗窃数额巨大（B县系贫困山区县），应在有期徒刑3年至4年幅度内确定量刑起点。同时，许某某具有刑事前科的酌定从重处罚情节和当庭自愿认罪、主动部分退赃的酌定从轻处罚情节，应对其在有期徒刑3年到3年7个月之间量刑，并处罚金。

根据《刑法》第72条第1款规定，“适用缓刑应当同时符合下列条件：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”原审法院认为许某某具有如实供述犯罪事实和主动退还部分赃款的酌定从轻处罚情节，但因没有法定从轻或减轻情节。而本案中，许某某在到案后能够如实供述且口述愿意赔偿被最终由其亲属代为退赃10638元，可以认定其有悔罪表现。在犯罪事实上，许某某先后两次流窜至B县、F县盗窃作案6起，其犯罪动机强烈，且主观故意明显；同时客观上盗窃行为造成了实质上的危害后果（自然人私有财产的损失），金额达到了数额巨大的标准，无论从理论上还是司法实践中，盗窃犯罪达到数额巨大均不应评价为犯罪情节较轻。并且原审被告人许某某具有多次盗窃的从重处罚情节，而无法定从轻、减轻处罚情节，因此，其犯罪情节依法不应认定为较轻。同时，原审被告人许某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑2年2个月，缓刑3年，在缓刑考验期满后不满两年再次犯同种类的盗窃罪，其主观恶性较大，对其再次适用缓刑有再犯罪的危险。故原审被告人许某某不具有刑法规定的犯罪情节较轻、没有再犯罪的危险等缓刑适用条件，原审判决对其适用缓刑不当。

［案后反思及建议］

本案是一起并不复杂的团伙盗窃案件，但因适用法律的错误导致被告人许某某从原审被判缓刑到抗诉后改判为3年实刑两种截然不同的结果。由此可见，司法实践中如何严格把握并准确适用缓刑的条件是非常重要的。

众所周知，缓刑是指对于触犯刑律，经法定程序确认已经构成犯罪、应受刑法处罚的行为人，先行宣告定罪，暂不执行所判处的刑罚。其中“犯罪情节较轻”易于理解和把握，但《刑法修正案八》增加了“没有再犯罪的危险”这一要素如何准确应用？这是一个法律判断问题，更是一个表现为事实状态的危险评估问题。据统计，盗窃的刑满释放人员重新犯罪率要远远高于其他犯罪，而本案中被告人许某某在案发前处于无业状态，且曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑2年2个月缓刑3年，在缓刑考验期满后不满两年再次故意犯同种类的盗窃罪，说明许某某没有从根本上对自己所犯罪行深挖思想根源，没有真诚悔过，主观恶性较大，其人身危险性依然存在。根据主客观相一致的原则，无法排除其未来有继续犯罪的可能性，自然也就不宜适用缓刑。

同时，司法实践中，有的地区对于盗窃犯罪确定了不能判处缓刑的限制条件，其中就有“跨县、市去流窜作案的”、“惯犯”、“未全部退赃”的。上述可以作为借鉴，也是判断犯罪情节是否较轻和是否有再犯罪的危险的相关因素。为了保证法律的统一实施和权威，建议完善盗窃犯罪相关司法解释，确立对于危害性较大的盗窃再犯慎用缓刑的标准。同时，裁判者在具体办案中也要提高认识、审慎裁决，而不是机械办案。

*湖北省保康县人民检察院检委会专职委员［353500］

**湖北省保康县人民检察院公诉部检察官［353500］