文◎吴 洁*

不动产权属未变更型贪污犯罪的认定

文◎吴 洁*

不动产权属变更在民法上以登记为成立要件，未经登记即意味着所有权并未发生变动。在刑事司法实务中，出现了不变更不动产的权属转移，但行为人已经实际占有控制了房屋的情况，如果不认定为贪污犯罪有失公平正义，此种情形应按贪污罪既遂处理。

非法占有 公共财物 贪污罪

［基本案情］被告人齐某为某国有公司总经理，2008年10月，齐某利用担任总经理的职务便利，在并未征求公司上级部门批准的情况下，挪用公司账户65万元购买一幢花园别墅，用于其本人及家人居住。为了掩盖挪用公款的事实，齐某又先后10次以本公司与其他公司经济往来的名义，从公司财务处开具支票，用以支付购房款项。2014年11月，齐某所在公司向法院申请破产，齐某作为破产工作小组的副组长，指示会计将65万购房款作为公司呆账处理，向破产组隐瞒了真实情况。最终法院裁定终结破产程序，该别墅仍然由齐某居住。

一、案件争议焦点

对于齐某行为之定性，存在两种不同意见：第一种意见认为，齐某之行径尚不构成贪污罪。理由是贪污罪的行为方式是侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公司财务，此处的“占有”指的是民法中的所有权，但是在本案中涉案别墅已经在破产清算中作为呆账，不存在在民法上取得不动产所有权的可能性，其只享有不动产的使用权，因此与贪污罪的客观方面不相符。

第二种意见认为齐某的行为完全合乎贪污罪之构成要件。理由是虽然齐某并没有办理不动产权属的变更进而取得房产所有权，但是经过齐某的故意隐瞒，该别墅作为呆账被核销，公司作为实际出资人对该别墅的资产权已经失控，且齐某及家人居住长达10年，是别墅的实际占有人。因此，即便没有取得民法意义上的所有权，也不影响其是实际占有人和使用人的认定。

二、“非法占有公共财物”的理解

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪是实践中疑难问题频出的一个罪名。以往贪污罪认定的难点通常集中在犯罪的主体资格和是否利用职务的便利上，然而近年来随着犯罪手段的多样化，贪污罪犯罪对象的问题亦逐渐增多，本案就是一例。本案中犯罪主体和利用职务便利这两个要件并不存疑，但是关于如何理解贪污罪中的“非法占有公共财物”却成为本案定罪的关键。

（一）不动产能否成为贪污罪的犯罪对象

笔者认为本案的分歧源于对“非法占有公共财物”的理解不同。如何厘定贪污罪对象(公共财物)的范围，也即贪污罪之标的是否包含不动产，正是本文所探究之问题的逻辑起点。

1.不动产是否属于公共财物

以物权法视角观之，依据财产自身可移动与否，财产被划为动产与不动产。若追根溯源，这一区分方式大抵可追溯至古罗马时期。我们脚下的地产、地产之上可能产生造就的利益，如森林树木、花草、房屋等等皆属于不动产。易言之，动产与不动产也可称作可动物与不可动物。查士丁尼早在其名作《法学阶梯》便已经指出：“物实际上可分为可动物和不可动物。”是故，我们可以认为，举凡是可凭借自身能力发生位移或依赖外力移动的乃是可动物，诸如器具、衣物、家禽等等，当然在此要求其位移后不会造成影响其自身价值或性质的结果；反而言之，但凡不可自行移动，或虽可仰赖外力达到移动效果但却会变动其自身之属性或价值的则为不可动物，最典型的如土地、建筑等。由上可见，二者之界分的核心标准是物理上的标准。

“公共财物”虽被我国《刑法》第382条界定为贪污罪标的之一，但对这一概念之内涵与外延，无论是刑事立法者抑或司法者目前皆未给出一个较为明晰的答案。《刑法》第91条中对何为“公共财产”作为了列举式说明，若细追究，“公共财产”与“公共财物”并不可以等同视之并相互替换。因为后者明显是前者的子集，是其下位概念，是后者之构成要素。刑法条文虽然是相对固化僵硬的，但刑法研究者、运用者、司法者却是活跃的，这并不能阻碍我们对贪污标的“公共财物”这一概念作一般性的理解。因此，在当下没有针对此一概念更明晰的解释状况之下，我们应恪守《刑法》第91条所给出的这一立法解释。

从立法者意图观之，其并无将不动产拒之贪污罪门外之意，并且贪污所捍卫之法益在于公共财物及公务人员之清廉性。若将公共不动产纳入私囊，显然既损害了国家财产法益，又违背了清廉性之要求。因此，贪污标的中的“公共财物”理应包涵：“国有财物”、“劳动群众集体所有的财物”、“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财物”以及“以公共财物论的私人财物”。

2.不动产可否成为贪污的对象

刑法理论中，动产属于贪污的对象毫无争议，而在不动产这一问题上，却观点不一，各执己见：肯定论者主张不动产与动产于外在形态虽差异万千，但究其本质并无二致，皆属财物且都可以计算或折算出其价值，故而没有理由将公共财物的不动产剔除出贪污之范畴。否定论者主张二者虽同具财产属性，但二者转移的法律标准相异，不动产之标准显然更为严苛，其在民法上须以法定的登记手续为转移标准，在尚未合法登记情况下，对其非法占有之目标并未达成，故而其不当属于贪污之标的。犹豫论者认为前述二者皆有一定的道理，故对这一问题在理论上不应作为非此即彼之判断，而是让司法人员在实务中根据情况具体认定。

不同观点决定此类案件之定性不同。在此，笔者支持肯定论者。否定论者之理由存在明显的漏洞与弊端，因对某一物的占有并不要求此物必须在空间上跟随占有人发生位移；并且不动产的不可移动性丝毫不影响其财产性能的存在与发挥，自然也不妨碍其成为贪污之对象。而反观犹豫论者所持之观点，含混其词，避重就轻，不直面问题之本质，完全不可取。故而，笔者认为不动产可以成为贪污罪的犯罪对象。进而言之，从遏制贪腐犯罪角度来说，现实中仰仗职务便利进而侵占公有不动产之案件层出迭见，类似案例的数量也呈多发、频发之势。因此，运用刑法对公有不动产进行保护极有必要。

具上可知，仰赖职务之便进而侵占公有不动产之情况在司法实务中比比皆是，动用刑法完全合乎贪污罪设置之所欲保护相关法益之目的。不动产因为其所有权属不同，既可以是公共财产，也可以是共有或者按份共有等其他情况，国家工作人员利用职务之便对其进行非法占有，业已侵犯了职务行为的廉洁性和不可收买性，与此同时对财产的所有权也造成了侵害，完全符合贪污罪的构成要件。值得注意的是，所有权为公有的房屋仍然可以成为贪污的对象，不应将其排除在贪污罪对象之外。

（二）不动产未办理产权登记能否认定非法占有

“占有”在刑法分则中出现在不同条文中，也出现在不同章节中，侵犯财产罪和贪污罪都有关于“非法占有”、“以非法占有为目的”的表述，而有无非法占有的行为常常成为罪与非罪、此罪与彼罪的关键。

1.占有在刑法与民法中的区别

不可否认，占有首先是民法上的概念，其描述了权利人实际对物的一种控制和掌握的状态，是一种对世权。作为所有权的权能之一，财物的所有权人可以依据自己意愿同意他人取得财物的实际占有，因此，占有人和所有人并不必然是同一人，且不妨碍所有权人对该物行使诸如处分、收益等权能。但刑法与民法不同，刑法上占有不可与民法上这一概念等同视之。刑法意义上之非法占有，则意味着对所有权权能的整体性损害，行为人不能合法地将自己变为所有权人，但其行为却令被害人之权利无从实现。可见，在这个意义上，区分非法所有和非法占有没有实际意义。

以制度设计功能观之，民法中的占有制度设计之目的，一则意在明确占有人之地位，清晰界分占有人与真正权利人不同的权利义务，同时也是对物的实际支配给予了法律化；二则意在保护占有，以保障社会生活中秩序的稳定平和。但刑法上意义上的占有并不属于前述两个目的的一部分，其仅仅是关注对物的一种现实控制情况，一来为了保障稳定的占有，二来依据这一状态进而判定占有人，或者损害这一占有的举止之性质。鉴于制度本身设计初衷的差异，使得占有在民法与刑法中不可等同。申言之，刑法在此的设计目的较之民法的占有更具功利性。相对而言，前者偏向关注事实性，而后者则更偏向关注法律性。这种内在的、性质上分化差异，并非晚近刑民发展才有的，而是早在罗马法中便已经有此趋势，其当时已将占有划分出法律意义上与事实上的占有。法律上占有，即民法上占有，其成立包含对物的控制(占有体素)和将物据为己有的意图(占有心素)两个要件，二者皆备方被认为是完全占有。这一概念将占有从日常生活中抽离出来，第一次赋予法律的内涵。事实上占有，在法学逐渐发展中又被定义为持有，意指在实际上掌控物之状况。

2.准确理解贪污罪中的“非法占有”

从语言学角度看，“非法占有”一词属于偏正短语，由两个基本词汇组成，一为“非法”，二为“占有”。其中，“占有”属于中心语，是词组的核心部分；“非法”属于修饰语，是对占有的补充说明。贪污案件中，非法占有在客观上表现为以之非法方式霸占公共之物，主观上意在一定时期内排他地掌控其财产，且遵从其经济用途使用。本罪中非法占有需要以下几个要素齐备：

一是非法性。所谓非法，亦即凭借不合法不合规手段获取财物，获取方式的不合法不合规可以说是判断非法性的必要但非充分条件。若并未采用达到犯罪程度的行径或手段，而单是无合法根据而取得财物，则未进入刑法之射程，仍然归民事法律调整的对象。

二是事实性。事实性是由其普通特性所决定的，相较而言在此问题上刑法的占有拒绝理念上的占有，而更注重对财物的客观事实支配状态。不单如此，事实性还包含现实性之意，后者更多是从时间条件上界定占有之形态，详言之，即非过去的，亦非未来的可能达到之情形，而是现时的、实际地掌控。事实上的占有包括法律上的占有，乃是因后者归根到底依然属事实上之占有。

三是永久性。因占有乃是一种对物的掌控支配状态，故而要求占有人能够持续稳定掌控物本身，而不能是接触性的控制或短暂性的支配。这一持续性则要求没有时间之限制，故而可以说具有永久性。

四是排他性。占有人在事实上掌握着某物，则意味着除其之外的他者不可、不能支配该物，这便等于是将权利人之支配可能化为乌有。易言之，占有的排他性与所有二者之间并不可划等号，也便不能得出 “非法占有”便是“非法所有”之结论，更无法否定二者之差异。

阐述过成立贪污罪所需之要素后，再回头梳理本文开篇所列之案件，便可清晰发现，被告人齐某采用欺瞒上级单位之手段，在其上级单位不知情更未批准之情形下，以公款满足一己之私欲，购买高档别墅，并搬进别墅起居生活；不只如此，其后被告人又多次从公司开具支票，并隐瞒支票真实用途，而用其支付自己的购房所需款项。在其所处公司行将破产之际，齐某又命令公司会计将其私挪的款项作假，在账目上以呆账形式核销。在公司清算时，其丝毫未提及所购别墅一事，这无论是从其上报材料还是法院的裁决书中皆可证明。以上种种，都表明被告人在客观上仰赖个人职权，霸占公有之房屋，而其之后所作所为，不论是一直瞒而不报，还是最后试图令会计销毁罪证，都进一步说明行为人具备非法占有该房屋主观目的，符合刑法上非法占有的构成标准。因此，本案中齐某主观方面符合贪污罪的构成要件。另外，需要简单提及的是，主观之占有目的乃是界分此罪与挪用类犯罪的一个关键。

综上所述，本案的特殊性在于，齐某直至案发都未办理所住别墅的产权转移手续，这是否影响非法占有故意的认定?答案是否定的。诚如前文所述，刑法与民法不同，前者在作出判断时更侧重事实及实质，而后者在判断之时则更侧重形式与法律，是故刑法中非法占有的认定准则不同于民法。刑法非法占有目的之达成并不以获得法律上的认可(即物权法规定的变更登记)为先决条件。且对于将不动产作为侵害对象的，办理产权变更的登记的确是部分行为人为成就非法占有目的手段之一，但在诸多案件中，行为人也常常不愿或不敢去进行变更登记，因此，如果固执认为不动产占有之判定须以登记为准，那么无论是在逻辑上还是司法实务可操作性上都难以自洽。本案中，被告人齐某通过自己的行为排除了权利人对公共财物的所有权，并将别墅实际占有，足以判定其举止乃是非法占有共有财物。纵然当事人并未在对其产权进行移转，但事实上使用、利用已成定局，不可否认。

三、权属未变更型贪污罪完成形态的认定

对贪污罪未遂问题的争论由来已久，但司法解释对这一问题却一直避而不谈。一般认为，贪污犯罪同样存在犯罪未遂的情况。而关于贪污罪既遂与未遂的标准，理论界主要有四种观点：一是实际取得说，即以行为人是否现实地取得了有关公共财物作为界分此罪既遂与未遂之标尺；二是失控说，即以财物本身所有人或者持有人是否已经对相关公共财物失却控制作为区分两种犯罪形态之标准；三是控制说，即以行为人掌控支配财物与否作为区分贪污既遂与未遂之标准，若行为人依凭职务上的便利施行非法占有举止，以此取得了对公共财物的事实上掌控，则理当构成贪污既遂，而反之则应以贪污未遂处理；四是失控加控制说，即财物所有权人或者持有人失去对财物的控制并被行为人所实际控制。上述观点角度不同，各有一定的合理性。依通说之见，以行为人能否实际支配财物(即前述控制说)作为区分贪污罪既遂与未遂的标准较为合理。最高人民法院2003年11月13日下发的 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中便支持和采纳了这一见解。《纪要》认为贪污罪在我国刑法中虽不在财产犯罪一章，但不等于其不具有侵犯财产法益性质，贪污与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，当以行为人在事实上掌控财物与否作为区分本罪犯罪形态之标准。对于其支配公共财物之后，是否将财物据为己有，对于本罪既遂之认定毫无影响。对于行为人仰赖其职务之便，实施了例如虚假平账等贪污行径，但对有关财物却未实际转移，抑或在被行为人实际控制之前便被查获的，则应当认定为贪污未遂。

本案被告人齐某通过种种行为实际已排除了公司对该别墅的控制，且使外部无从知晓，并实际予以长期占有；而获取该花园别墅的产权登记与否，不影响其在实际上已然支配这一不动产的认定。据此，应当认定本案被告人齐某的贪污行为已经既遂。在司法实践中，行为人通过诈欺等不正当手段进行不动产产权转移登记，进而自己以所有权人身份行使权利之案件层出不穷。因此，不动产不可移动之特性完全不应成为其不能作为财产犯罪标的之理由，同样地，若行为人利用职务上的便利，采取欺骗手段到产权登记机关将属于单位的不动产非法转移登记至自己名下，则就已经完成了对该不动产的非法占有，其举止完全符合贪污罪之构成要件。

*河南省许昌市魏都区人民检察院［461000］