文◎蒲 阳

［案情］孙某、李某盗窃价值10万元的烟酒后，以2万元销售给收赃人赵某。烟酒经营者王某明知这批烟酒是盗窃所得，仍以5万元价格从赵某处收购，并对外销售。

本案中，孙某、李某构成盗窃罪，赵某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不存在争议。对于王某的行为是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪存在两种不同观点。肯定的观点认为王某的行为增加了赃物的流转次数，加大了查处赃物的难度，客观上妨害了司法机关利用赃物证明犯罪的活动，王某应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。否定的观点认为收赃人收购的赃物不宜解释为 “犯罪所得”，不论行为人主观上是否认识到是赃物，赃物第二次流转不宜以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，而应通过《治安管理处罚法》调整。

［速解］笔者赞同第二种观点，理由如下：

掩饰、隐瞒犯罪所得罪指明知是上游犯罪所得而予窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。本案中王某主观上知道该批烟酒是盗窃犯罪所得，仍收购该批烟酒并在日常经营中加价对外销售，实施了掩饰和隐瞒的行为，看似符合该罪的构成要件，也侵害了相关法益。但是，刑法具有谦抑性，刑法不具备保护所有社会权益的功能，只有在其他保护手段穷尽的情况下才需要刑法介入。对于犯罪所得进行掩饰、隐瞒，最关键的环节是上游犯罪人将赃物处理给收赃人，因为此过程赃物完成了“由黑洗白”的转化，而赃物的再次流转均是“由白向白”，对赃物再次流转处罚的必要性明显不能与第一次收赃行为相提并论。

客观上讲，二次收购的赃物不是通过上游犯罪直接得到的。2015年最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为犯罪所得。本条中的“直接得到”指在并未介入其他违法犯罪行为因素的情况下使相关财物具备赃物属性。鉴于此，对上游犯罪的认定不应过于宽泛。上游犯罪既可以是具有构成要件该当性、违法性、有责性的完整犯罪，也可以是不法意义上的犯罪行为，主要包括盗窃、诈骗、赌博、贪污贿赂等非法取财行为，“非法取财”是上游犯罪的重要特征，通过该行为，财物的赃物性质发生从无到有的转变。上游犯罪不应包括掩饰、隐瞒犯罪所得等掩饰类犯罪，因为此类犯罪并未非法取财，并未使财物的赃物性质发生变化，只是通过改变赃物的形式、位置等方式来掩饰和隐瞒。二次收购的赃款、赃物直接来源于收赃人的收赃，对于二次收赃人来讲，这些赃款、赃物不应认定为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“犯罪所得”。

从主观来看，二次收赃人与上游犯罪行为人之间无主观联系。掩饰、隐瞒犯罪所得罪的处罚依据之一是妨害了司法机关对上游犯罪的查处，但不应将“妨害司法机关查处”这一法益无限扩大。掩饰、隐瞒犯罪所得罪是加入犯，对上游犯罪有依附性，这种依附性又反过来会对上游犯罪的查处产生影响。掩饰、隐瞒犯罪所得行为与上游犯罪的联系主要体现为双方共同实施了对赃物的处理行为，并且对掩饰、隐瞒该赃物形成了合意。上游犯罪的行为人同样实施了符合构成要件并具有违法性的掩饰、隐瞒犯罪所得行为，但“本犯的掩饰、隐瞒行为不具有责性 （缺乏期待可能性）”，“对本犯实施的掩饰、隐瞒行为不可能认定为本罪”。［1］也就是说，收赃人与上游犯罪行为人实际上成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪，只是因为后者的行为不具有可罚性。二次收赃人与上游犯罪的行为人之间无意思联络，不符合上述主观特征，因此不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

综上，笔者认为，二次收赃人王某收购的赃物不属于实质上的“犯罪所得”，该收赃行为与上游犯罪缺乏紧密的主客观联系，不宜以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚，应通过《治安管理处罚法》调整。