□宋善铭，叶建丰

（1.浙江大学，浙江 杭州 310008）

（2.杭州市司法局，浙江 杭州 310016）

认罪认罚从宽制度理论建构与司法实践中的思考与共识*
——“中美认罪协商程序与刑事司法”研讨会综述

□宋善铭1，叶建丰2

（1.浙江大学，浙江 杭州 310008）

（2.杭州市司法局，浙江 杭州 310016）

2017年7月1日，由浙江大学主办的“中美认罪协商程序与刑事司法研讨会”在杭州召开。来自圣弗兰西斯大学、纽约州立大学、浙江大学、复旦大学、华东政法大学、上海交通大学等高校刑事司法领域的著名学者莅会参加研讨。与会者围绕“认罪认罚从宽制度的理论”“认罪认罚从宽制度的实证研究”“认罪协商程序的比较”及“完善认罪认罚从宽制度的路径选择”等议题，以问题为导向，发挥智库研究特色，对认罪认罚从宽制度的理论与现实问题展开了深入研讨。

认罪认罚从宽制度；理论建构；司法实践；综述

为广泛集纳相关理论研究成果，审慎探索司法实践，推动我国认罪认罚从宽制度的完善，2017年7月1日，由浙江大学主办的“中美认罪协商程序与刑事司法研讨会（认罪认罚从宽制度与刑事司法研讨会）”在杭州召开。美国圣弗兰西斯大学张乐宁教授、美国纽约州立大学MICHAEL A.CRETACCI教授、复旦大学马贵翔教授、浙江大学王敏远教授、浙江大学胡铭教授、华东政法大学张栋教授、上海交通大学林喜芬教授等刑事司法领域的著名学者，以及来自苏、浙、沪、皖、渝等省市多所高校的青年教师莅会参加研讨。与会者围绕“认罪认罚从宽制度的理论”“认罪认罚从宽制度的实证研究”“认罪协商程序的比较”及“完善我国认罪认罚从宽制度的路径选择”等议题，以问题为导向，发挥智库研究特色，对认罪认罚从宽制度的理论与现实问题展开了深入研讨。现将研讨情况及主要理论观点综述如下。

一、认罪认罚从宽制度的理论阐释

理论是实践的先导，司法改革的理论论争对新一轮的司法改革具有启迪意义。我国以顶层设计的方式提出完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度后，刑事诉讼法学界对认罪认罚从宽制度已经进行了诸多深入研究，其中不乏真知灼见，理论上也形成了一些共识，但对许多问题的讨论还存在显著的分歧。

浙江大学光华法学院王敏远教授指出，在认罪认罚从宽制度的理论建构与实践中，当前总的来说，定论少、疑惑多。比如在完善制度的方向和路径、制度的适用范围及参与主体、实体法与程序法的关系协调等问题上都存在很大的争议。王教授从三个方面对认罪认罚从宽制度进行了理论阐释：其一，认罪认罚从宽制度的中国特色问题。认罪认罚从宽制度本质上是一种认罪协商，但无论是美国的辩诉交易，还是德国的认罪协商，抑或法国的庭前认罪程序、意大利的基于当事人的请求而适用刑罚的程序等，所有的现行认罪协商程序都难以涵盖和应对中国的实际情况。司法实践中，认罪认罚从宽制度参与主体的宽泛化、认罪认罚从宽制度在侦查阶段的适用、嫌疑人“认罚”除了刑事责任还包括行政处罚与民事赔偿等问题，都是域外认罪协商程序很少涉及的。因此，认罪认罚从宽制度是当下中国特有的一项制度。其二，认罪认罚从宽制度的实践问题。制度建构也好，实务操作也好，都需要审慎又合理的探索。比如刑事和解案件，按照现行法律规定，重刑犯不适用该程序；然而，重刑犯对被害人或其家属的认罪与忏悔本身就是一种和解意愿的表达，虽然不能按照刑事和解程序进行处理，但并不意味着不可以从宽。相比理论建构，制度在实践中如何运行更值得我们关注。其三，程序法方面如何应对的问题。一方面要坚持程序法特有的原则，如无罪推定、程序法定等；另一方面，要创设程序法关于认罪认罚从宽的特有的制度。从程序法的角度来看，嫌疑人侦查阶段的认罪不仅意味着其主观悔罪态度，而且意味着侦查机关得到了其供述，供述在诉讼中是一个重要的证据，而且还可以作为获取实物证据的重要线索，那么，认罪在证据法上的独特作用就不言而喻了。

复旦大学法学院马贵翔教授指出，当前认罪认罚从宽制度的理论构建与司法实践面临的最大困惑就是制度定位不明的问题。学界对该制度的理解仁者见仁，智者见智。有学者认为是控辩协商的制度创新，也有学者认为是既有刑事政策和制度的重申，还有学者主张将其作为法律原则来理解，等等。顶层设计定位不明，导致学界理解不同。马教授认为，现在世界各国简易程序和认罪协商比较普遍，可以说是刑事诉讼的大势所趋，我国通过构建认罪协商机制来扩大对嫌疑人、被告人认罪的吸引力是有必要的，适度吸收辩诉交易的合理内核也是可行的。此外，大陆法系的处罚令程序也值得我们借鉴。我国实践中部分适用速裁程序的案件其实可以不协商、不开庭，完善认罪认罚从宽制度是否可以给处罚令程序留一定的空间，这个问题值得进一步研究。

上海交通大学凯原法学院林喜芬教授对中国认罪协商程序的构建持积极的肯定态度。林教授认为，在当前司法改革的大背景下还需要关注两点：一是程序简化的正当化问题。从比较法的角度来看，程序简化的正当理由是轻微案件中控辩双方的合意，被告人自愿放弃权利使庭审程序简化更加便宜。但是，实现庭审程序简化容易，而要实现刑事诉讼全程程序简化则要突破许多体制性的障碍。二是疑难证据的获取问题。在精简化的办案过程中，侦控方对认罪协商的动力在于疑难证据的获取，尤其是主观性证据，迫切需要通过协商的方式来解决；控方必须握有一定的筹码即相应的自由裁量权，才可兑现其在协商中的承诺，因此，不起诉制度中的内部审核机制与司法责任机制都需要相应解绑。

二、认罪认罚从宽制度的实证研究

理论是真实世界的阐释，故理论是灰色的，实践之树常青。检验现有司法改革理论需要从社会科学研究方法中寻求灵感，有效运用实证研究方法是提升我国司法制度科学性的必然路径。

浙江大学诉讼法研究中心主任胡铭教授对其前期的实证研究成果进行了简要介绍，强调了司法改革中方法论的重要性。他指出，前些年关于美国辩诉交易的理论研究一度很受关注，随着党的十八届四中全会提出“完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度”及2016年《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》的出台，虽然认罪认罚从宽制度与辩诉交易在理论上具有一定的相关性，但是学界研究的重点已不再是辩诉交易，而是立足本土的实证研究，认罪认罚从宽制度可以称之为“中国式的认罪协商程序”。胡教授认为，研究认罪认罚从宽制度不是“说”的学问，而是“做”的学问，需要从注释方法、比较方法走向实证主义，这不仅是法学研究方法走向多元和成熟的表现，也是增强司法改革研究的客观性和有效性的必然要求。完善认罪认罚从宽制度的研究，一方面要通过座谈、访谈等方式做定性研究，具体方法有文献综述与比较研究、典型案例分析、调研会、个人访谈等，对需要研究的问题进行梳理；另一方面，还需要进行定量研究，可以对不同地区的试点方案、大量的裁判文书进行定量分析，并通过对不同法律职业群体和社会公众进行问卷调查将定量研究做细做实。

华东政法大学法律学院张栋教授从实证研究的结果对制度完善进行的思考颇具启发性。张教授提出，随着理论研究的深入和试点工作的开展，对于认罪认罚从宽制度是新的具体制度还是附体于简易程序、速裁程序等之上的政策体现这个问题似乎变得越发模糊。该制度的价值何在，或者究竟要实现什么样的目的，实务部门的具体实践给出了与理论预期相异的答案，值得理论界进行反思。首先，“程序从简”的目标是可疑的。相比西方法治国家，我国刑事诉讼程序本身是低成本的，在认罪认罚从宽制度试行之前就已经通过简易程序、普通程序简化审、刑事和解等做到了程序从简。而现在据实务部门反映，推行认罪认罚从宽制度后，程序反倒变得更加繁琐。其次，制度的灵魂不是认罪协商，而是案结事了。在罪刑法定的原则下，控辩协商的空间很小；而且在刑事诉讼主体泛化和信访盛行的大背景下，禁止被害人参与是不现实的，只有保障了被害人的充分参与，才能真正实现案结事了。最后，相当部分认罪协商发生在侦查阶段。理论上侦查人员不宜参与认罪协商，然而实践中侦查阶段的认罪协商是大量存在的，规范这一现象需要将问题纳入到《刑事诉讼法》限制的轨道中或平台上，进行制度化的运作，而不应是简单的政策宣示。

杭州师范大学沈钧儒法学院李安教授认为，无论是美国的辩诉交易还是我国的认罪认罚从宽制度，背后都有其特定的社会文化。“实践背离理论，理论反对实践”是法学研究中常见的现象，进行实证研究所设计的问题能不能反馈基本的理论或原则值得认真考虑；基于底线正义的要求，对一些基本原则和理论的坚守是有必要的。认罪认罚从宽案件的处理需要考量“三个边界”问题，即量刑优惠方面要注意一定的幅度、事实真相发现方面要注意一定的程度、错案防范方面要注意一定的向度，在相应的边界内进行实证研究才是理性的、科学的。另外，李教授还建议，进行实证研究要更加全面和深入，比如对试点地区和非试点地区进行比较研究，对不同的试点地区也需要进行统筹研究。

三、中美认罪协商程序的比较

实践中的认罪认罚从宽制度滥觞于“坦白从宽”的刑事政策，但从理论层面来看，多数学者认为，它应该包括“既有程序的整合”和“协商制度的创新”两个方面，后者应该是完善认罪认罚从宽制度的重心。认罪认罚从宽本质上是一种认罪协商，为吸引更多的被追诉人“认罪认罚”，可以借鉴辩诉交易的合理内核，给予控辩双方进行协商的机会和空间。但是，认罪认罚从宽制度和辩诉交易还是有着明显的区别，这得到了与会专家的一致肯定。

美国纽约州立大学MICHAEL A.CRETACCI教授以“美国辩诉交易的理论与实践”为题做了主题发言。他介绍了美国联邦和州两套独立的刑事司法体系，并通过案例生动形象地展示了庭审的参与主体以及辩诉交易的具体运作。他指出，美国绝大部分案件通过辩诉交易解决是一种现实性选择，辩诉交易不是美国刑事司法的组成部分，应该说辩诉交易就是美国的刑事司法。检察官广泛的自由裁量权、辩护律师的有效帮助、控辩双方的平等对抗、法官司法审查的权威等是MICHAEL教授表达出来的最直观的信息。他还介绍了美国联邦宪法修正案对被告人权利的保护，法官、检察官、辩护律师、文员、专家证人、目击证人等如何参与庭审程序，以及私人律师、法庭指派律师和公设辩护人等不同的职责权限等等，让与会者全面而深入地了解了美国的刑事司法与辩诉交易。

苏州大学王健法学院的刘磊副教授对认罪协商持一定的保留观点。他认为，虽然美国刑事司法在全世界影响力是最大的，但并不代表其所有制度都是科学的、先进的。美国辩诉交易的实施是有其独特的社会背景的。首先，大量的违警罪、轻罪和行政违法案件需要从速从简处理，而这些案件都需要走司法途径，这就需要开辟专门的快车道；其次，美国地方检察官是由选举产生的，有相当的民意基础，在衡量惩罚犯罪与人权保护利益冲突时有非常大的自由裁量权；再次，美国非专业的陪审团审判，无论对检控方还是辩护方，诉讼结果都有很大的不确定性；最后，司法与行政之间的制约关系、辩护律师的充分有效辩护、宪法及其修正案对被告方的权利保障等都为辩诉交易的适用奠定了现实基础。而我国审判中心主义目标还未实现，侦诉审关系依旧，司法权威有待加强，侦查起诉阶段一旦出错，审判阶段就有可能错上加错。我们对辩诉交易的认识或许还不够深入和全面，一味照抄照搬对解决我国现实问题无异于扬汤止沸，而德国在认罪协商程序上的谨慎态度值得我们借鉴。

浙江大学光华法学院叶良芳教授指出，我国完善认罪认罚从宽制度的目标之一是实现“诉讼程序从简从速”，与此同时，必须处理好其与“建立以审判为中心的诉讼制度”的关系。为确保法院的司法权威，认罪认罚从宽案件可以简化证据规则，但不能降低证明标准；可以简化庭审流程，但不能省略必要环节。辩诉交易中“省却庭审、直接量刑”的做法与我国司法现状不符。

此外，在证据开示、普遍辩护等配套制度尚未健全的情况下，浙江工商大学法学院叶肖华副教授对嫌疑人认罪的自愿性表示担忧。他认为，当前刑事诉讼法及其司法解释明确规定，禁止以刑讯逼供、骗供、诱供等非法方式取得嫌疑人的供述，嫌疑人口供的获取难度显著增加。那么，施行认罪认罚从宽制度是否就成了威胁、引诱嫌疑人认罪的替代手段？相比美国的辩诉交易，如何通过认罪认罚从宽案件中辩护律师的有效参与来保障嫌疑人认罪的自愿性与明智性，这是司法实践中必须谨慎对待的问题。虽然我国认罪认罚从宽制度不同于美国的辩诉交易，但辩诉交易及相关认罪协商程序在世界范围内的实践及其显露出的问题，是可以为我们提供相应警示的。

四、完善我国认罪认罚从宽制度的路径选择

认罪认罚从宽制度的改革探索，紧跟特定的时代发展态势，高度契合了当前我国刑事司法稳健运行的迫切需要。作为一种新制度，最初阶段的理性建构十分重要，制度顶层设计的愿景是美好的，而如何具体建构该制度并做好相应配套工作，则需要我们不断去探索。经过与会专家学者热烈的争鸣与探索，在完善认罪认罚从宽制度问题上达成了一定的理论共识，理论建构与司法实践中必须注重以下几方面的问题。

其一，要建立体现中国特色、适合中国国情的中国式认罪协商程序。美国圣弗兰西斯大学张乐宁教授指出，西方的辩诉交易与认罪协商只是一种理论上的参考，完善认罪认罚从宽制度要立足中国国情，各项改革举措要充分接地气。首先，要考虑中国的政治优势。比如坚持党的领导，党领导和管理政法工作的机构是政法委，政法委作用发挥得好，可以起到有效地监督、统筹、协调和评估刑事司法的作用。其次，要考虑中国的文化传统。受历史文化与司法传统的影响，社会公众普遍具有恐诉、耻诉的心理，尤其是在和谐司法与和谐社会的背景下，案结事了是众望所归。因此，被害人的参与不可避免，信访制度仍有其存在的现实性和必要性，我们需要做的是如何掌控“度”的问题。再次，要考虑法律职业共同体并不存在的现实背景。在中国，法官、检察官、律师并不完全代表相同的利益，在其趋利性的背后未能形成统一的法律职业共同体。认罪认罚从宽案件中，律师的代理人身份和忠实义务得到强化，而在官本位思想的影响下，律师与检察官之间的平权难以实现，辩护律师参与平等协商的空间十分有限，所以，认罪认罚从宽制度是中国式的认罪协商而非美式的辩诉交易。

其二，要建立完备的刑事司法体制，加强配套制度建设。与会学者大多表示，认罪认罚从宽制度一定程度上是历次刑事政策、法律法规调整和修订的延续，制度前身是包括自首、坦白、简易程序、速裁程序、刑事和解等各项程序、制度的复杂交织，但完善认罪认罚从宽制度目的是为了建立完备的刑事司法体制，而非刑事政策的简单延伸。首先，要将各项既有的制度、程序整合成统一的制度体系，这是完善认罪认罚从宽制度的基础，也是构建中国式认罪协商的前提。其次，要完善相应的办案考核机制。当前办案考核制度偏重于“量”，而较少考虑“质”的问题。司法人员办案越多，绩效越高，如此考核更容易引发司法腐败。再次，要在法院、检察院、监狱等机构建立起更加先进更加完备的文档系统。数据和信息的收集与统计，直接关系到办案的评估与监督问题，具有非常重要的意义。为兼顾司法透明和办案机密，可以建立公开、相对公开及不公开相区分的有层次的文档管理系统。另外，还需要一部更加精细化的《认罪认罚从宽量刑指南》，确保其准确性和可操作性，以便认罪协商有章可循。

其三，要统筹安排，及早防范司法实践中产生的制度风险。浙江大学林劲松副教授指出，制度的实施难免会产生一些问题，关键是如何去取舍和防范，还有如何统筹和协调。比如，控辩双方通过认罪协商达成合意，有助于节省司法资源，提高诉讼效率，但是也有可能产生量刑腐败，司法实践中人与人的不平等，富人“以钱买刑”加重社会不公等问题。程序正义方面也可能出现系列问题，检察机关为了加速办案可能滥用诉权，强迫嫌疑人、被告人认罪等，完善认罪认罚从宽制度，需要对上述问题和风险保持清醒的认识，并有针对性地构建起制度上的防火墙。另外，实施认罪认罚从宽制度，还要注重司法效果和社会效果的有机统一。比如检察机关做出不起诉决定以后，往往缺乏相应的程序衔接，对被不追诉人不加处理常常会引起被害人的申诉与信访，还会引发舆论对司法的不信任，因此，通过建立行政处罚与不起诉程序对接机制、完善社区矫正等配套制度，可以相应抑制制度实施产生的负面效应。

其四，要强化对认罪认罚从宽制度的监督与评估。浙江大学胡铭教授强调，制度的构建必须要和监督评估结合起来。认罪协商制度可能面临侦查惰性、滥用诉权、强迫认罪、权钱交易等法律风险，为实现司法公正之根本追求，确保认罪认罚从宽制度在构建过程中保持改革的初衷，应将有效的法律监督贯穿于认罪认罚从宽制度的实施过程中。一方面是由上而下的监督，如张乐宁教授所言，政法委有权力、有能力履行这种监督职责；另一方面是自下而上的监督，即发挥民众对司法的参与和监督作用。针对认罪协商中存在的问题，应抓准监督对象、完善监督手段，引入人民监督员、律师等多元监督主体，从而促进认罪协商的公平公正。

五、结语

完善认罪认罚从宽制度，需要理论与实践相结合，逐步建立体现中国特色、适合中国国情的“中国式认罪协商程序”。目前的研究工作大多依然停留在理论和概念的层面，没有真正进入到经验的层面。接下来要做的工作就是进一步细化，梳理评估的各项指标，然后用实证的方法去测量，也就是说，需要通过开展大量的社会调查，收集丰富的资料，描述真正反映学界和实务部门关心的重大问题，最终进入理论分析。因此，认真总结实践经验，加强理论研究，推动认罪认罚从宽制度试点工作深入开展，学界与实务界都要再接再厉。

[1]王敏远.认罪认罚从宽制度疑难问题研究[J].中国法学，2017（1）.

[2]陈卫东.认罪认罚从宽制度研究[J].中国法学，2016（2）.

[3]胡铭，张传玺.认罪认罚从宽制度中的法律监督[J].昆明理工大学学报（社会科学版），2017（2）.

D631

A

1674-3040（2017）05-0068-04

2017-08-01

宋善铭，浙江大学光华法学院诉讼法博士生；叶建丰，浙江省杭州市司法局政策法规处处长。

*本文系中国法学会2016年部级法学研究重点项目

“认罪认罚从宽制度的中国模式及其完善”（项目编号：CLS〔2016〕B05）阶段性成果。

潘晶安）