段东鹏

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

能知而不知法者不免责
——掏鸟案引起的违法性再反思

段东鹏

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

“大学生掏鸟案”凸显出违法性认识问题的重要性与复杂性，单纯贯彻“责任主义”的违法性认识必要说与仅仅重视“社会防卫”的违法性认识不要说都不能妥善处理违法性认识问题，而违法性认识可能性说能够兼顾责任主义与社会防卫的需求，为违法性认识问题的解决提供了一条可行的途径。在违法性认识可能性的判断上要坚持以行为人为判断基准，综合考虑行为人的社会地位、职业、家庭环境、经济状况等多种因素来判断其是否具有认识违法的现实可能，同时必须考虑到行为人是否具备认识到违法性的契机即对法状况产生疑问时是否认真履行了询问义务；进入特定行业领域之时是否努力认知相关法律的要求；自身行为是否侵害了他人基本法益与公共安全，判断时间节点多以行为时为标准，但也存在事前判断的情形。以违法性认识可能性说对“掏鸟案”进行综合判断，被告人闫某具有认识到行为违法的现实可能也存在可以认识到行为违法的契机，应推定其具有违法性认识可能性，不能以不知法而免除其责。

违法性认识可能性；责任主义；社会防卫

一、 问题的提出

2015年末，一桩“大学生掏鸟案”成了街谈巷议的焦点。被告人闫某某在其家乡辉县小山村中掏得燕隼(国家二级保护动物)共计16只，陆续出卖10只获利千余元，并通过网络收购凤头鹰(国家二级保护动物)1只随后被警方抓获，新乡市中级人民法院二审终审以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪；……