秦 振

关于创造性判断“三步法”的一点思考

秦 振⋆

在我国专利实践中，创造性判断主要使用“三步法”。本文就第一步中的“最接近的现有技术”、第二步中的“实际解决的技术问题”、第三步中的“容不容易想到”“容不容易做到”“相反教导”等提出了自己的一点思考。

创造性 “三步法” 最接近的现有技术 实际解决的技术问题 相反教导 容不容易想到 容不容易做到

针对“三步法”，笔者在工作实践中积累了一些认识，进行了一些思考，现提出来希望能与大家交流。

一、关于“三步法”的第一步

最接近的现有技术应该是技术领域与该发明相同的技术，尽管《专利审查指南》（2010版）规定了技术领域不同的现有技术也可用作最接近的现有技术（称作“对比文件1”）。

一个显而易见的事实是，除了少数转用发明（例如，飞机机翼用于潜水艇艇翼等），大多数发明都是本领域技术人员在对本领域（最接近的）现有技术的基础上进行的改进——首先是发现本领域的产品/方法存在缺陷，需要解决某个技术问题A，然后才会有动机去从本领域或者其他领域的、教导了解决同样技术问题A的文献（称作“对比文件2”）中寻求解决问题之技术手段。如果有文献也是致力于解决这个技术问题A并且使用了技术手段B，那么本领域技术人员将会自然而然地“有动机”想到考察其技术手段B。至于对比文件2的技术手段B能不能在不付出创造性劳动的情况下“简单移用”于对比文件1，那是进一步的问题。

因此，从还原发明创造作出的过程出发，最接近的现有技术对比文件1应是相同领域。……