吴鸿强+陈金姑

摘 要：保安处分理论产生于19世纪，以行为人的人身危险性为关注点，提倡通过保安处分措施的适用，达到降低人身危险性的目的，最终实现社会防卫。保安处分理论不同于以刑事责任为基础的传统刑罚理论，长期以来，刑事古典学派与刑事近代学派关于刑罚与保安处分的纷争不断，随着社会的发展，两个学派之间的理论在博弈中相互影响、借鉴和融合，最终出现了保安处分与传统刑罚并行的二元主义刑法立法体例。

关键字：保安处分；立法

1 保安处分的内涵

对于保安处分的内涵，我们可以从以下几个方面来进行归纳和理解，第一，保安处分的适用对象。保安处分主要适用于具有人身危险性的人，并以人身危险性作为保安处分的根本出发点，包括责任能力受限的人，如未成年人和精神病人，特殊危险性的人，如累犯、常习犯、职业犯等。第二，保安处分的意义。从同态复仇到惩罚报应再到教育矫治，保安处分的意义在于通过阻止行为人的反社会危险，以预防犯罪防卫社会。第三、保安处分与刑罚的关系上，按照不同国家的立法体例，保安处分既有替代刑罚的功能，也有与刑罚并存，相辅相承的关系。

2 未成年人的人身危险性分析

1、未成年人人身危险性产生的生理因素

（1）由于意志自由受限而产生的品格犯罪。未成年犯罪人犯罪时年龄在14到18周岁，生理和心理都尚未成熟，认识能力和行为能力受限，未成年人难以独立的完成自身发展，妥善的处理社会关系，因而，未成年人的发展需要家庭、学校、社会等外部因素的介入与引导，而现实中，外部因素的介入瑕疵或者缺失，导致未成年人发展发生偏差，逐渐形成不良的品德和人格，而由于认识和意志的原因，未成年人乐于将这些不良的品格表现为外在行为，并最终在这些不良品格的驱动下实施犯罪行为。

（2）由于意志自由受限而产生的非本质犯罪。部分未成年人平常表现良好，但由于认识和行为能力的限制，难以在一些特殊情况下做出正确的行为，例如心态不良型犯罪，即由于遭遇偶然事件，引起情绪失控，从而直接引起犯罪，日常争执而引发伤害，因感情挫折而心生报复等；以及诱因犯罪，即由于诱惑十分强烈而失去控制，如盗窃、强奸等犯罪。此外，还有诸如好奇或无知而容留吸毒、帮助贩毒等。

2、未成年人人身危险性产生的社会因素

未成年人正处于人生发展的不稳定期，处于犯罪边缘的未成年犯往往过早处于毫无保护的社会环境。帮助未成年犯摆脱犯罪，最为重要的就是帮助他们建立起与社会不良因素的有效隔离，帮助他们渡过人生的不稳定期，直至他们走向成熟建立起自身对不良因素的免疫体系。而建立好有效的隔离带，应当先从分析影响其发展的不良社会因素开始，以补足缺漏。外部因素对未成年犯人身危险性的影响大至有以下两个方面。

（1）失学、失业产生的人身危险性。这部分未成年人群基本可以分为两类，第一类为本地闲散青少年，大部分未完成九年义务教育即离开学校，因年龄较小也未寻找稳定就业，长期在社会游荡。第二类为外来生活无着青少年，主要从农村盲目流向异地城市打工、工作、生活，这部分未成年人收入来源较低，缺乏稳定职业，以家乡地域结伙成群。由于失学、失业，这部分未成年人群交叉结伙，在收入没有保障的情况，极其容易受到他人影响而走向犯罪，具有特殊的人身危险性。

（2）家庭失管产生的人身危险性。包括留守儿童和父母无力监管两种情形。留守儿童是新时期人口因劳务大量输出产生的普遍现象，由于父母在外务工，未成年人由家中老人或委托亲友监护，导致对未成年人的监管乏力。也存在部分父母无力监管的家庭，父母或者长期对子女过于溺爱，或者长期对未成年教育不够重视，未成年进入青春叛逆期后，难以再对未成年人进行监管，这种情况也集中体现在单亲家庭中。这一类未成年人，缺乏外部因素的介入和引导，也容易产生不良的行为习惯，乃至犯罪。

3 未成年人缓刑中的保安处分需求

1、意志能力受限而产生的需求。

刑事古典学派认为，刑事责任的根据存在于道义上的非难可能性，只有具有自由意志的人基于自己的意志而选择了犯罪，才应当承担相应的刑事责任。刑事古典学派简单的将犯罪归结为意志自由的结果，孤立的分析犯罪现象，有明显的局限性，但不可否认，意志自由与刑事责任具有直接联系，意志自由虽然不能脱离一定的社会物质条件，但人在一定环境制约下仍然能够基于自已的自由意志而作出一定的行为，并因此而使得行为能够受到道德、法律的评价与非难，乃至承担刑事责任和处以刑罚。然而，未成年人并不具有完全的意志自由，他们往往难以意识到法律上的规范或者即便意识到了，也难以按照该意识来决定自己的行为。刑法无法准确的区分某种年龄的意志能力，也无法区分不同类型犯罪对于意志能力的要求，只能概括性的将某一年龄界定为刑事责任的起点，因而，实践中往往出现某些同龄人之间的行为纳入到刑罚范围内（如14岁左右男女朋友间的性关系）或者某些恶性犯罪因为刑事责任年龄不足，而无法进行相应的处罚。这些都体现了刑罚在对意志能力受限的未成年人上的功能不足，本质上是意志自由模糊而导至的刑事责任基础不实。对于这种不足，仅仅依靠刑事政策的补充和法官的自由裁量并不足以解决，而是需要以人身危险性为基础的保安处分机制的介入。

2、人身危险性调整的需求。

未成年人犯有其相对集中和特殊的人身危险性，如上文所分析，未成年人的人身危险性是由其自身生理因素与外部因素的共同作用下产生的，而其生理因素的不足，又可以通过外部因素的介入予以引导和修正。保安处分恰恰具备这样的功能，保安处分通常包括教育感化、监护处分、禁戒处分、强制工作处分、强制治疗处分、保护管束处分等类型，在未成年人由于家庭失管、失学失业等原因而导至人身危险性增强的情况，可以依靠保安处分机制的介入，弥补外部引导因素的不足，保护未成年人渡过意志受限的期间，最大程度的将未成年犯的人身危险性降至最低。

3、缓刑空泛化而产生的需求。

未成年人缓期矫正需求与现行缓刑义务空泛化的矛盾，也需要保安处分的介入。未成年人犯罪的刑期一般较短，根据沙县法院少年与家事庭数据，从2011年至2014年，未成年犯被判处三年以下有期徒刑或拘役、管制的比例都在80%以上。短期刑往往对罪犯的改造会起到负面作用，如菲利所言：“如果把一个人格危险性很低的罪犯送进监狱里，待上5天、10天，甚至是15天，那么，就好比是把这个罪犯放进了巴斯德培养罪犯的培养皿中，会使这名罪犯本来不会的犯罪行为，经过一定时期的犯罪培养，而最终学会了各种犯罪技能。因此，在刑事政策上，一般提倡对未成年人适用非监禁刑，但是，由于缓刑义务的缺失，我国缓刑空泛化的现象比较严重，根据我国现行刑法的规定，缓刑期间犯罪人应当遵守的规定，包括遵守法律、行政法规、服从监督，按照考察机关的规定报告自己的活动情况，遵守考察机关关于会客的规定，离开所居住的市、县或者迁居应当报经考察机关批准等四种情况。此外，刑法修正案（八）还增加了关于禁止令的规定，从上述规定来看，都是行为控制方面的规定，主要强调的是犯罪分子“不能为什么行为”。这些概括的禁止性规定，很难体现刑罚和矫正个别化的要求，未成年人被判处缓刑后，除了再犯撤销缓刑所产生的威慑外，从现行的刑法制度中，很难再为其提供有益的保护处分措施，未成年人在犯罪被判处缓刑后，仍然是在原有的生活轨道上前进，没有合适外部因素介入进行引导和干预，其人身危险性难以降低，再犯的可能性也仍然存在，缓刑的效果并不明显。

参考文献

[1]韩啸.意大利实证学派保安处分理论初探[J].山东警察学院学报，2015，（4）：81-87.

作者简介

吴鸿强（1986-），男，福建沙县人，厦门大学研究生，现为沙县人民法院少年与家事审判庭庭长。

陈金姑（1963-），女，福建省沙县人，法学本科，福建省沙县人民检察院监察科科长。