李武世，齐采力，李怀清

(1.内蒙古自治区水政监察总队，内蒙古 呼和浩特 010020；2.鄂尔多斯市水土保持局，内蒙古 鄂尔多斯 017000；3.鄂尔多斯市水土保持监督执法局，内蒙古 鄂尔多斯 017000)

水土流失损害司法鉴定的法律与政策环境分析

李武世1，齐采力2，李怀清3

(1.内蒙古自治区水政监察总队，内蒙古 呼和浩特 010020；2.鄂尔多斯市水土保持局，内蒙古 鄂尔多斯 017000；3.鄂尔多斯市水土保持监督执法局，内蒙古 鄂尔多斯 017000)

水土流失；环境损害；司法鉴定；政策

水土流失损害是因水土流失而产生的水土资源和土地生产力的破坏、损失，以及造成的财产损失和人身伤害，是生态环境损害的情形之一，加大执法力度和责任追究需要公正合法的鉴定结论。随着依法治国战略和生态文明建设的全面推进，破坏环境资源有罪、损害生态环境入刑已成为社会共识，环境损害司法鉴定已经被纳入国家统一管理，水土流失损害作为环境损害的重要内容，开展司法鉴定既是社会发展的需求，也具备法律政策支持和技术条件。

随着社会的发展进步，我国公民和法人法律意识不断提高，自身维权意识和公益维权观念显著增强，在行政诉讼、民事诉讼及刑事诉讼案件中，对涉案证据的合法性及违法行为危害程度的科学认定越来越重视，司法鉴定在保障司法公正、维护人民群众合法权益、促进社会和谐稳定中发挥着越来越重要的作用。

2016年3月，内蒙古自治区鄂尔多斯市三届人大四次会议收到两位代表《关于申报草原沙化和水土流失严重鉴定机构的建议》议案，提出由于缺少非法占用和破坏草原造成草原沙化和水土严重流失的认定标准和鉴定机构，司法机关在打击此类犯罪的尺度上和法院掌握量刑上遇到难题。在2017年的“两会”上，江苏省全国人大代表朱虹提交了《关于将严重水事违法行为入刑的建议》[1]，提出为进一步加强在法律层面对水土资源的保护力度，建议将严重破坏水土资源、造成严重水土流失的行为列入刑法调整的范畴。本文意在通过对国家有关法律和政策环境进行分析，进而对开展水土流失损害司法鉴定做一点探索。

1 水土流失损害鉴定的实践意义

水土保持是保护水土资源和生态环境的基础性工作，是生态文明建设的重要内容。长期以来，我国的水土保持工作主要抓两个方面，一是水土流失综合治理，二是水土流失预防监督。在水土保持违法行为查处中，遇到最多的是随意弃土弃渣、拒不缴纳水土保持补偿费和损坏水土保持设施赔偿等方面的案件，而对水土流失损害提起的诉讼很少见，但这并不表明实际生产生活中此类违法案件少，而是我们在法律规定、评估标准、司法鉴定等方面没有建立一套完善的评判体系，对此类案件难以作出有理有据的判决。

1.1 水土流失损害的含义

水土流失是指在水力、风力、重力及冻融等自然营力和不合理人为活动作用下，水土资源和土地生产力的破坏和损失，包括土地表层侵蚀及水的损失[2]。水土流失损害一词尚没有专业概念或者法律释义，根据水土流失的含义，水土流失损害应当包括“水土流失程度”和“水土流失危害”两个方面，前者是因自然因素和人为活动造成的水土流失现象，包括土层、土体的损失，一般用土壤侵蚀强度和水土流失量进行衡量；后者主要是水土流失产生的危害后果，包括土地生产力的损失、公私财产损失甚至人的生命安全。据此，可把水土流失损害定义为：因水土流失而产生的水土资源、土地生产力破坏、损失，以及其他财产损害和人身伤害。

1.2 水土流失损害的法律责任

水土保持法第五十八条规定：违反本法规定，造成水土流失危害的，依法承担民事责任；构成违法治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本条规定的民事责任属于侵权民事责任，是指造成水土流失危害，侵害了国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任[2]。水土资源也是一种资产，土地生产力是附着于土地上的无形资产，通过土地的产量、产出体现，水土流失危害造成水土资源损失和土地生产力下降就是侵害了国家、集体或他人的财产。小面积的水土流失损害危害不会很大，但会产生累积效果，当水土流失发展到严重程度，危害将十分严重，可能产生严重的刑事责任。例如2015年深圳发生的“12·20”光明新区滑坡灾害就是典型的水土流失损害案件。

1.3 水土保持法中需要量化评定的问题

监督执法中经常遇到管理相对人对水土保持法中概念的疑问，什么样的情况叫水土流失、多大程度的水土流失是严重水土流失、怎么样算是恢复了原有水土保持功能，这些问题在业内容易理解，但是到了社会层面，专业性强的词语并不容易被群众理解，群众一般能够接受的是法律的明确规定、司法鉴定结果和法院的判决结论。

1.3.1 造成水土流失的标准

水土保持法第五十二条规定，在林区采伐林木不依法采取防止水土流失措施的，由县级以上地方人民政府林业主管部门、水行政主管部门责令限期改正，采取补救措施；造成水土流失的……；第五十六条规定，开办生产建设项目或者从事其他生产建设活动造成水土流失，不进行治理的……。“造成水土流失”是水行政执法部门依法采取进一步行政措施的前提，而这一违法行为前提怎么判定、标准是什么、有何法律依据,都需要明确。

1.3.2 严重水土流失的评定

水土保持法第四十四条第二款规定：被检查单位或者个人拒不停止违法行为，造成严重水土流失的，水行政主管部门可以查封、扣押实施违法行为的工具及施工机械、设备等。什么样的水土流失是严重水土流失，法律对此并没有明确的界定。查封、扣押是十分严厉的行政强制措施，对“严重水土流失”的认定需要有法定的标准为依据并经过专门机构进行鉴定得出结论，只有这样才能作出行政强制措施和进一步处罚决定。按照《土壤侵蚀分类分级标准》[3]，土壤侵蚀强度分为微度、轻度、中度、强烈、极强烈和剧烈6个等级，每一级都有个量化区间，究竟哪个量级属于“严重水土流失”，谁来评定，均需要明确。

1.3.3 水土流失损害评定

造成环境损害的因素有很多，水土流失是其中一种形式，水土流失损害可以分为财产损害、环境损害和人身损害3种类型。水土流失损害与其他环境损害存在一定的关联，水土流失在环境损害案件中居于主因还是次因，损害程度如何，需要科学的分析论证和鉴定评判，这方面还缺乏法律标准，也没有专门的认定机构。至于人身损害有可能涉及刑事责任，在此不进行讨论。

1.3.4 水土保持功能的评定

《水土保持补偿费征收使用管理办法》出台后，我们在征费过程中经常遇到对水土保持法第三十二条中 “不能恢复原有水土保持功能的，应当缴纳水土保持补偿费”规定的疑问，如有的提出原有水土保持功能怎么评定、恢复了原有水土保持功能是不是就不用缴费等问题。暂且不讨论补偿费的解释问题，仅水土保持功能的量化评价就是一个实际问题，这既考验目前科研成果储备，也对水土保持监测评价体系是否完善提出了挑战。

1.4 完善环境损害鉴定体系

环境损害司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用环境科学的技术或者专门知识，采用监测、现场勘察、实验模拟或者综合分析等技术方法，对环境污染或者生态破坏讼诉涉及的专业性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。随着环境损害入刑，我国已将环境损害司法鉴定纳入统一管理，环境损害鉴定体系正在逐步建立，但并未明确水土流失损害的相关内容，不能算是一个完善的鉴定体系。为应对水土流失类环境损害诉讼案件，尽快将水土流失损害纳入环境损害的鉴定体系当中无疑具有重要意义。

2 法律政策环境分析

2.1 全面推进依法治国

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》[4](下称《决定》)为加快建设社会主义法治国家指明了方向，我国法制建设和执法环境将迎来一个全新的发展时期，也为进一步贯彻实施水土保持法，保护生态环境提供了坚强的政策支持。

2.1.1 建立环境公益诉讼制度

《决定》提出，探索建立检察机关提起公益诉讼制度的要求。土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源是生态环境的重要组成部分，是全社会共享资源，破坏自然资源就是破坏了生态环境，就是侵害了社会公共利益，这个利益人人有份，而现实中人们往往认识不到这一点，一般不会提起权益侵害诉讼。从刑事诉讼角度来看，一些严重侵害公益的危害结果可能是由众多轻微事件累积造成，很难追究众多违法者的刑事责任；从民事诉讼角度来看，由于法律规定必须与损害结果有直接利害关系才可以提起诉讼，因此也限制了一些公益团体和公益人士起诉的主体资格[5]。随着依法治国和全民法律意识的提高，包括水土资源损害在内的生态环境损害投诉、举报案件将会不断增加，建立环境公益诉讼制度是形势发展所需。

2.1.2 严格规范公正文明执法

《决定》要求，依法惩处各类违法行为，建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。用严格的法律制度保护生态环境，强化生产者环境保护的法律责任，大幅度提高违法成本。加强法律监督、行政监察，对各类环境违法违规行为“零容忍”，加大查处力度，严厉惩处违法违规行为。

修订后的水土保持法增加了水土保持违法行为种类，强化了法律责任，赋予了水行政主管部门行政处罚权力，加大了处罚力度，但随着社会发展，一些水土保持违法行为仅靠行政措施难以有效遏制。比如，对造成水土流失的行为责令改正、督促治理，行政相对人迟迟不落实，依法应当采取行政代履行，但法律程序复杂，过程又很长，期间水土流失还在不断发生发展，继续危害生态环境；一些严重的水土流失损害追责缺乏依据和评估结论，等等。落实依法治国战略，加大执法力度，需要进一步明确水土保持违法种类，强化法律责任，健全裁量权基准制度，细化、量化处罚裁量标准。

2.1.3 健全统一司法鉴定管理体制

《决定》要求健全统一司法鉴定管理体制。司法鉴定作为国家司法诉讼活动的重要组成部分，在维护司法公正、化解社会矛盾、解决社会纷争、促进社会和谐稳定中具有不可替代的重要作用。2005年2月28日，全国人民代表大会常务委员会审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，为了满足环境损害诉讼需要，加强环境保护、环境发展和环境修复工作，最高人民法院、最高人民检察院和司法部联合发布了《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》(司发通〔2015〕117号)，将环境损害纳入司法鉴定的范围。

为依法惩治有关环境污染犯罪，2016年11月7日，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中“造成生态环境严重损害”和“致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏”这两种情形与水土流失损害密切相关。

2.2 加快推进生态文明建设

《中共中央 国务院关于加快推进生态文明建设的意见》[6](下称《意见》)将“重大生态文明制度基本确立”确定为到2020年实现的基本目标之一，其中包括损害赔偿、责任追究的制度体系。

2.2.1 建立独立公正的生态环境损害评估制度

《意见》要求健全生态保护补偿机制。加快形成生态损害者赔偿、受益者付费、保护者得到合理补偿的运行机制；建立独立公正的生态环境损害评估制度。为此，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，明确要求通过试点逐步明确生态环境损害赔偿范围、责任主体、索赔主体和损害赔偿解决途径等，形成相应的鉴定评估管理与技术体系、资金保障及运行机制，探索建立生态环境损害的修复和赔偿制度，加快推进生态文明建设。

建立生态环境损害赔偿制度：一是要明确由造成生态环境损害的责任者承担赔偿责任，修复受损的生态环境。二是弥补公共生态环境资源遭到破坏后索赔制度缺失。三是通过政府实施生态环境损害赔偿制度，保护和改善人民群众生产生活环境，履行环境保护职责。生态环境损害评估是生态环境赔偿的基础工作，损害评估涉及面广、类型多、内容复杂，包括水土保持在内的各相关行业需要对目前的评价体系进行完善和深化，相互补充和融合，建立大的环境损害评估体系，以适应生态环境损害赔偿制度改革。

2.2.2 完善生态环境责任追究

《意见》要求完善责任追究制度。建立领导干部任期生态文明建设责任制是我国针对生态环境建设决策与落实情况评价干部的一项新制度，对于推进生态文明建设意义重大。2015年8月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》，2015年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《开展领导干部自然资源资产离任审计试点方案》，在部分省区试点开展干部离任生态环境责任审计。

建立生态环境责任追究制度的目的在于落实党政领导干部在生态文明建设中的主体责任，落实《决定》提出的将大气、水、土壤等环境质量“只能更好、不能变坏”作为地方各级政府环保责任红线，与水土保持法要求在水土流失重点地区施行地方各级人民政府水土保持目标责任制和考核奖惩制度的目的是一致的。为推进水土保持目标考核制度的建立，2017年3月6日水利部出台了《水利部关于加快推进水土保持目标责任考核的指导意见》(水保〔2017〕108号)，提出了考核的内容、指标和评价方法，并建议必要时引入第三方评价机制，确保评价方法公平、评价结果公正。完善水土保持监测评价体系，开展第三方评价认定将是水土保持工作适应形势发展的一个新动向。

2.3 落实生态文明体制改革总体方案

《生态文明体制改革总体方案》[7](下称《方案》)是继《意见》之后中央关于生态文明建设的又一指导性文件，提出了生态文明体制改革的总体要求、制度体系、保障体系等方面的具体建设任务。

2.3.1 施行生态环境损害赔偿制度

《方案》要求，严格施行生态环境损害赔偿制度。强化生产者环境保护法律责任，大幅度提高违法成本。健全环境损害赔偿方面的法律制度、评估方法和实施机制，对违反环保法律法规的，依法严惩重罚；对造成生态环境损害的，以损害程度等依法确定赔偿额度；对造成严重后果的，依法追究刑事责任。损害生态环境应当赔偿形成制度是发展的需要，也是社会文明和法制建设的需要。赔偿就应当有规定、有标准、有评估，损害的类型、程度、危害应当有具体内容、指标和评价体系。生态损害评估应当客观公正，评估结果要想得到广泛认可，需要通过第三方评价或司法鉴定来实现。

2.3.2 完善行政执法和环境司法的衔接机制

《方案》提出要完善行政执法和环境司法的衔接机制。为进一步健全环境保护行政执法与刑事司法衔接工作机制，依法惩治环境犯罪行为，切实保障公众健康，推进生态文明建设，环境保护部、公安部和最高人民检察院联合研究制定了《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》，明确了工作协调和衔接的具体要求。环境损害入刑是我国环境保护的一大进步，近年来各类破坏环境刑事案件屡见报道，充分说明国家对严厉查处破坏生态环境违法行为的坚强决心。

行政执法遇到的最大难题就是资源环境保护类法律的强制力度不够，缺乏更加严厉的惩治措施，建立与司法机关的衔接机制，可以大大提高法律震慑力，切实加大环境保护力度。

3 开展鉴定的条件分析

3.1 水土保持技术标准

目前，水土保持行业已经形成了比较完善的技术标准体系，有《水土保持综合治理技术规范》(GB 16453—2008)、《开发建设项目水土保持技术规范》(GB 50433—2008)、《开发建设项目水土流失防治标准》(GB 50434—2009)等国家标准，以及《土壤侵蚀分类分级标准》(SL 190—2007)、《水土保持监测技术规程》(SL 277—2002)、《水土保持监测设施通用技术条件》(SL 342—2006)、《水土保持遥感监测技术规范》(SL 592—2012)、《水土流失危险程度分级标准》(SL 718—2015)等行业标准。当然，开展水土流失损害鉴定，这些现有技术标准还得补充和完善。

3.2 全国水土保持监测机构健全

水土保持监测是生态环境监测的重要组成部分。国家从20世纪90年代启动了全国水土保持监测网络建设，经过20多年的建设，已经基本建成了国家、流域机构、省、市、县5级水土保持监测网络。国家级有水利部水土保持监测中心，流域机构中长江、黄河、淮河、海河、珠江、松辽、太湖流域建成有7个水土保持监测中心站，全国有31个省级水土保持监测站、175个市级分中心站，各监测机构经过多年运行，设施条件良好，设备装备齐全，技术力量雄厚。水土保持监测机构参与开展水土流失损害鉴定是发挥水土保持监测在政府决策、经济社会发展和社会服务中的作用的具体体现。

4 结 语

水土保持法是我国唯一专门保护水土资源的法律，同时又是一部环境保护类法律，贯彻实施好新水土保持法，应当紧跟形势发展，深入学习领会中央治国理政的新理念、新战略，创新水土保持监督执法工作，推动将严重破坏水土资源的行为上升到刑法处罚的高度，充分发挥水土保持法在保护水土资源、改善生态环境、保障经济社会可持续发展中的作用。

水土流失损害是环境损害的重要内容，开展水土流失损害司法鉴定是落实依法治国和生态文明建设的要求，我们应当抓住机遇，研究完善相关配套法规制度和技术标准，推进水土流失损害鉴定工作并在司法活动中得到运用。

[1] 朱虹.关于将严重水事违法行为入刑的建议[EB/OL].http://www.jsrd.gov.cn/huizzl/qgrdh/1205/yajy/201703/t20170313_446398.shtml.

[2] 李飞，郜风涛，周英，等.中华人民共和国水土保持法释义[M].北京：法律出版社，2011：5,103.

[3] 水利部.土壤侵蚀分类分级标准：SL 190—2007 [S].北京：中国水利水电出版社，2008：4.

[4] 中共中央.中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[EB/OL].http://www.gov.cn/zhengce/2014-10/28/content_2771946.htm.

[5] 张继友.对探索建立检察机关提起公益诉讼制度的几点思考[EB/OL]. http://finance.haiwainet.cn/n/2015/0401/c456838-28590002.html.

[6] 中共中央,国务院.关于加快推进生态文明建设的意见[EB/OL].http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/yg/2/Document/1436286/1436286.htm.

[7] 中共中央,国务院.生态文明体制改革总体方案[EB/OL].http://www.gov.cn/guowuyuan/2015-09/21/content_2936327.htm.

李武世(1965—)，男，陕西杨凌区人，高级工程师，注册土木(水利水电水土保持)工程师，曾长期从事水土保持科研和规划设计工作，现从事水土保持监督执法工作。

2017-06-10

(责任编辑 孙占锋)

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