郭香 韦东海

浅谈证据先行登记保存制度在水行政执法中的困境

郭香 韦东海

一、引言

随着水事违法案件数量的不断增多，特别是非法采砂案件数量的激增，水行政执法工作任务越来越繁重。在基层水行政执法中，由于处罚手段有限，水行政执法人员在查处水事违法案件时，普遍采用证据先行登记保存制度。但是，由于证据先行登记保存制度自身特点，该制度在发挥作用的同时也面临许多困境。突出表现在执法实践中证据先行登记保存的应用存在瑕疵甚至错误，给水行政执法工作带来一定的法律风险。因此，有必要对证据先行登记保存制度进行深入、系统的分析。

二、证据先行登记保存制度概述

1.概念

证据先行登记保存是指行政机关在执法过程中为防止证据被隐藏、转移、销毁和灭失，通过法定程序进行证据收集的一种方式。其主要法律依据是《行政处罚法》第三十七条第二款的规定：行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。根据以上规定，证据先行登记保存的适用应该符合以下条件：一是证据可能灭失或者以后难以取得；二是经过行政机关负责人批准。

2.性质

关于证据先行登记保存制度的性质，在理论界存在较大争议。特别是《行政强制法》出台后，关于证据先行登记保存制度性质的讨论更加激烈。

有学者认为证据先行登记保存属于行政强制措施的一种，是一种具体行政行为。理由是根据《行政强制法》第二条的规定：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。而证据先行登记保存也是为了防止证据的损毁灭失或者日后难以取得，在一定程度上也限制了当事人对标的物的自由处置权利，符合行政强制措施的定义。在具体行政强制措施的种类上应当属于《行政强制法》第九条第（五）项规定的“其他行政强制措施”的范畴。

但是这两者有明显的区别：

第一，两者的立法意图不同。证据先行登记保存的外延较行政强制措施的外延要窄，适用条件更加具体。行政强制措施的立法意图不仅表现为防止证据损毁，还表现在制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大等方面。由此可见，两种制度的立法意图不同。

第二，两者对物品所有权人的权利限制不同。《水行政处罚实施办法》第29条对登记保存的实施程序做出了明确规定。登记保存物品时，不以转移物品的占有权为必要条件，应该以原地保存为原则，以异地保存为例外，并对异地登记保存的适用条件作了严格规定，且在保存期间，当事人不得损毁、销毁或者转移证据。由此可见，证据先行登记保存仅仅是对使用权的限制，而行政强制措施是对物品的暂时性控制，这种控制方式直接影响到当事人对涉案财务的占有权、使用权、处分权。由此可见，两者对物品所有权人的权利限制不同。

也有学者认为证据先行登记保存属于证据保全在行政处罚领域的表现形式，理由是根据《行政诉讼法》第四十二条的规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。证据保全与证据先行登记保存制度的适用条件基本相同，故而将证据先行登记保存认定是证据保全在行政处罚领域的表现形式。

但是两者也有明显的区别：证据先行登记保存是行政执法机关依据职权单方实施的。而证据保全是人民法院依据诉讼双方当事人的申请实施或者法院主动实施的。证据先行登记保存属于执法范畴，而证据登记保全是发生在法院诉讼阶段，属于司法范畴。除此之外，证据保全是为了保全证据本身存在的证明力不被减弱，而证据先行登记保存不仅是为了保全证据本身，其最根本目的是为了调查违法案件的事实真相。因此，二者看似表象相同，然实质不同。

通过上述分析，证据先行登记保存既不属于行政强制措施，也不能等同于证据保全。根据证据先行登记保存制度的立法意图和自身特点，证据先行登记保存仅仅是行政机关在执法过程中依据职权实施的一种调查取证手段，其存在必须依附于执法活动的调查环节，并非独立存在的一种具体行政行为。

三、证据先行登记保存制度在水行政执法过程中的作用与困境

1.证据先行登记保存制度在水行政执法中发挥的作用

由于水事违法案件持续时间短，违法结果易消失，且违法行为“人赃并获”的难度大，导致水事违法案件的查处难度大。因此，在水事违法行为的查处过程中，登记保存违法行为的证据，进一步了解违法事实，实现行政处罚目的就显得十分必要。在具体实践中，能够顺利结案的水事违法案件中大部分都充分利用了证据先行登记保存制度。相比而言，未利用证据先行登记保存的水事违法行为，在立案、调查及执行过程中都面临极大困难。证据先行登记保存制度一方面有利于案件的调查，另一方面也在一定程度上促使当事人自觉履行处理决定。

虽然证据先行登记保存在水事违法案件的查处过程中发挥了很大作用，但是由于该制度的立法意图及性质等方面的限制，也决定了该制度在实践中面临一些困境。

2.证据先行登记保存制度在水行政执法中面临的困境

（1）民众对证据登记保存的概念认识不清致使证据登记保存工作阻力加大

广大民众对证据先行登记保存制度的认识不准确，将证据先行登记保存制度视为扣押制度。在水事违法当事人的观念里，水行政执法机关对证据的登记保存就是扣押。对登记保存的误解主要有两个原因：一是2005年山东省第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《山东省实施〈中华人民共和国水法〉办法》第三十七条规定了水行政执法机关查封扣押的权力，2012年修订后，将查封扣押的权力删除了。但是查封扣押对百姓和水政监察人员的影响却一直存在；二是在水事违法案件中，由于河道的行洪性，非法机具不宜在河道内原地保存，因此大多采取异地保存，在表象上与之前适用扣押没有区别，因此造成民众及水政监察人员将证据先行登记保存混同于扣押。

（2）登记保存的起算时间不明确

在水行政执法的实践中，当执法人员发现水事违法行为时，违法当事人往往选择弃车逃离现场，无法确定违法当事人，执法过程中无法下达登记保存的法律文书，这种情况下如何认定登记保存期间的起算点，实践中存在两种观点：一种观点认为起算点应该自实施登记保存的措施之日起计算，不应考虑登记保存的法律文书是否下达；另一种观点认为起算点应该从确认违法当事人的身份，有明确的法律文书接收人之日起计算。

第二种观点较为合理，理由是当事人逃离现场，水行政执法机关无法确定当事人，无法进行下一步的调查，也就无法实现证据登记保存的立法意图，故不应认定登记保存的期限开始起算。登记保存的期间起算应该自能够实现登记保存立法意图之日起计算，故在违法当事人逃离现场的登记保存的起算点应该自确认违法当事人的身份之日起计算。

（3）登记保存期限届满后带来一定的法律风险

水行政处罚机关对先行登记保存的证据，应当在七日内作出处理决定。但实践中会出现以下几种情况，给行政机关依法行政带来法律风险：

①证据先行登记保存七日期限届满，行政机关对当事人下达《证据先行登记保存处理决定书》，决定解除证据登记保存，但当事人迟迟不来领取，从证据登记保存期限届满到当事人领取之间的期限内，原登记保存的物品是否从解除登记保存决定书送达之日起不再是登记保存的物品？该期间内登记保存的物品发生损毁或灭失，责任如何划分？

这种情况下，自解除登记保存决定书送达、当事人签收起，登记保存的事实终止，登记保存的物品的权属回归正常。若当事人不能及时领取登记保存物品，而由长时间风吹雨淋或者其他不可抗力等因素造成物品损毁、灭失的责任应由当事人自己承担。

②根据登记保存的相关法律规定，登记保存期限届满后，没有相应延期的规定。实践中，由于受水事违法案件案情复杂，案件调查时间较长，或受违法当事人不配合调查等情形的影响，调查目的未能实现，但登记保存期限届满。此种情况下，登记保存的物品该如何处理？

这种情况下，鉴于登记保存期限的规定，水行政执法机关应该在法定期限内做出处理决定。但是出于保障调查目的实现的考虑，对于当事人不予配合的情形，水行政执法机关应该及时下达调查通知书，登记保存的期限自调查通知书送达之日起中断，至当事人配合调查之日起重新计算。

证据先行登记保存作为调查取证的手段，具有一定的强制性。但是这种强制性仅仅体现在调查取证方面。基于证据先行登记保存制度的特点及局限性，该制度不能满足打击水事违法行为的强制需求。在今后的水行政执法过程中需要做好以下两点：一是要进一步规范使用证据先行登记保存制度，充分发挥该制度在调查取证中的作用；二是积极呼吁赋予水行政执法机关部分强制权限■

（作者单位：沂沭河局沂河水利管理局276000淮委沂沭泗水利管理局221018）

（专栏编辑：周权）