王华+王一涛+王德清

摘要：准确地界定民办高校举办者的权利，可以厘清举办者与学校的关系，有利于保障其权利和规范其行为，促进民办高等教育的健康发展。举办者的权利是其让渡出资财产所有权而换取的对价民事权利。办学中，举办者的应有权利未得到认可和保护以及实有权利未得到约束和监督导致他们控制学校，使享有的请求性权利嬗变为支配性权力。实现举办者权利的回归，应在分类管理的框架下，推进法律法规建设，明晰和保护其应有权利；同时强化政府的行政监管、社会中介组织的舆论监督和学校内部的权力制衡，约束和监督其实有权利，达到实有权利、法定权利和应有权利三者的统一。

关键词：民办高校；举办者；权利；权力

本研究的民办高校举办者是指负责创办民办高校的自然人，可以是捐资人、出资人或办学者等。举办者在我国民办高等教育的发展道路上，勇挑重担，殚精竭虑，使民办高等教育成为我国教育事业发展的重要增长点和促进教育改革的重要力量。我国民办高等教育的基本特征是投资办学[1]，逐利性是资本的本性，举办者作为理性“经济人”，势必关注自己的投资回报，希望国家的法律可以保护他们的应有权利。那么，举办者有什么法定权利？法定权利是否与应有权利和实有权利一致？这些问题都是困扰举办者和民办高校的关键性问题。只有解决好这些问题，明晰并依法保护举办者的各项权利，才能保证民办高校的持续稳定和健康发展。

一、民办高校举办者权利的界定

民办高校举办者的权利是指基于出资法律关系，法律赋予举办者以相对自由的作为或不作为的方式获取利益的手段，它既得到法律的承认和保护，又受到法律的约束和监督。

（一）民办高校举办者权利的内容

可以从获取利益的价值形态，将举办者的权利分为财产性权利和非财产性权利。财产性权利主要由收益权和剩余财产分配权构成。收益权是举办者获取基于对民办高校的出资财产而产生的经济利益的可能性。《中华人民共和国民办教育促进法》及其《实施条例》（简称为《民促法》及《实施条例》）中举办者的收益权主要体现在“合理回报”上。《民促法》第五十一条规定“出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体方法由国务院规定”。剩余财产分配权是举办者对学校终止办学时的剩余资产有分配的权利，《民促法》第五十九条提出“民办学校清偿上述债务后的剩余财产，按照有关法律、行政法规的规定处理”。非财产性权利主要包括学校重大事务参与权和处分权。学校重大事务参与权是举办者享有的推举或被选举为决策机构的成员，参与表决学校的重大事项，了解和监督学校管理运作的权利，主要包括成员权、选举权、表决权、知情权和监督权等。《民促法》第十九条、二十条和二十一条中提到“举办者等人员组成学校的决策机构，决策机构行使决定学校重大事项的职权”；《实施条例》第九条规定“举办者应当推选学校首届决策机构的组成人员；参加决策机构的，应依据章程参与学校的办学和管理活动”。处分权是举办者拥有的处理学校财产的权利，主要包括变更权、继承权和赠予权等权利，《民促法》第八章专门规定了民办高校的“变更与终止”。

（二）民办高校举办者权利的性质

我国学界对举办者权利的研究较少，对其性质的界定主要集中在所有权说。

1.所有权说

这一学说是基于举办者与学校之间的出资法律关系提出的。举办者出资并创办了民办高校这一独立法人，故有学者提出民办高校归举办者所有。但根据《民促法》第三十五条“民办学校对举办者投入的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权”，可以推论学校的财产归学校法人所有。所以，又有学者提出民办高校的财产归学校所有，学校又归举办者所有，从而形成了双重所有权的格局。这一学说看似合理，但从法理学的视角来看，它在学校财产这一客体上设置了举办者和学校法人两个所有人，这与物权法中的“一物一权”原则相背离。同时，《民促法》第三十六条规定“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占”，说明学校存续期间举办者不享有财产所有权；第五十九条说明清偿后学校的剩余财产所有权也不属于举办者。因此，我国现行法律并不承认举办者对民办高校的财产所有权。

2.独立民事权利说

笔者认为，举办者的权利不同于所有权，它是举办者让渡出资财产所有权而换取的对价民事权利，是基于举办者与学校法人之间的平等法律关系而产生的，是一种新型的民事权利。举办者的权利与其出资行为同时产生，因此可以说举办者、举办者权利、出资义务是同一法律关系中的三个基本要素。我国民办高校的举办者主要是投资办学，其财产性权利是目的权利；为了实现目的权利，他们会通过行使非财产性权利，监管和保护出资资产并使之保值和增值，因而非财产性权利是实现目的权利的手段权利。举办者的财产性权利和非财产性权利的终极目的相同决定了它们能够且必须整合为内在统一的权利。如果没有财产性权利这种目的权利，非财产性权利这种手段权利将失去目标而毫无意义；反之，目的权利将失去实现的保障。因此，举办者的权利是财产性权利与非财产性权利的有机结合，是他们履行出资义务而获得的独立民事权利，是其决定自身或要求学校法人作为或不作为的可能性，对学校法人而言是一种请求资格，而非强制力。

二、民办高校举办者权利的嬗变及分析

举办者的权利是一种民事权利，举办者和学校法人之间是平等的民事法律关系。但在实际办学中，许多举办者们却凌驾于学校法人之上，把学校法人当作自己支配和控制的对象，他们对学校享有的权利嬗变为权力。

（一）举办者权利嬗变为权力的问题表现

韦伯提到：“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。”[2]权力的基本特征表现在对权力对象的支配以及权力对象的服从，即形成支配—服从关系，这种关系的形成主要以强制力作为保障。权利具有请求性特征，而权力具有支配性特征，从权利到权力的嬗变是特征上的彻底改变。根据《民促法》及其《实施条例》，民办高校的权力属于学校的决策机构，而不属于举办者。但在办学过程中，许多举办者却篡夺学校决策机构的权力，对民办高校进行支配和控制。

1.利用“权力”控制决策机构

举办者通过控制决策机构来实施对学校的支配和控制，成为学校的最大“权力者”。根据对212位举办者职务的调查，出任学校的董事长、校长或党委书记等重要职务的举办者就有209个，占整个比例的99.1%。[3]同时，举办者安排自己的代表或亲属进入决策机构，在学校的重大事项上享有绝对的表决权，决策机构的权力实际掌握在举办者的手里。根据调查显示，在106所民办高校中，就有46所的决策机构由2人及以上的举办者家族成员组成，比例达到了43%。[4]许多民办高校很少召开决策机构会议，或根据举办者意愿召开会议；在表决规则方面，45所民办高校中采取“不记名投票，多数通过”的比例只有4%，采取“董事长（或举办者）裁决”的比例却高达60%。[5]举办者通过控制决策机构，一人独尊，大权独揽，独断专行，形成举办者控制型的一元决策。

2.利用“权力”牟取私利

举办者利用政府、社会、学生与自己之间的信息不对称，通过控制权交易牟取私利。创校初期，他们通过租赁学校资产或变更学校土地的用途直接或间接获取利益；办学过程中，他们通过对外投资或借款的方式将大量资金转移或挪用，通过关联交易即以高于市场的价格，向自己的公司或第三方公司购买产品或服务，将学校的办学利润转移到自己名下，或者通过固定资产折旧等方式直接转移资产到举办者公司名下；学校举办者变更过程中，他们将民办高校的全部财产（包括政府和社会的投入及学校的结余等）都视作自己的资产进行变卖，获得全部的控制权溢价。

（二）举办者权利嬗变为权力的原因

举办者的权利之所有发生嬗变，是由于一方面他们的出资目的是为了利益，但获取利益的应有权利不能得到法律的认可和保护，可以解释他们为什么要获取权力；另一方面，他们的实有权利没有得到有效约束和监督，可以解释他们为什么能够获取权力。因此，举办者在办学过程中，通过权力去保障自己的权益，实现了从权利到权力的嬗变。

1.资本的逐利性：嬗变的根本原因

逐利是资本的天然属性，哪里有利润，哪里利润高，资本就会流向哪里。我国的民办高等教育从诞生之日起就有着深深的投资办学的痕迹。回顾我国民办高等教育的发展之路，从“教育储备金制”、“股份制办学”、“教育集团”、“教育投资公司”、“校银结合”、“上市公司的反哺办学”、“独立学院”等，都与融资或投资制度有关，都与市场机制有着千丝万缕的联系，我国80%的民办高校都是投资办学。[6]许多举办者选择投资民办高校，就是想通过资本的流动和重组，实现资本的增值。因此，他们在投资后，想要在短期内获得最高的投资回报，不可避免地急功近利，坚持“谁投资谁受益”的企业观念，忽视学校的法人财产权，统驭学校财务和人事等，从而获得财产性和非财产性的收益。

2.法律法规的滞后：嬗变的主要原因

我国相关法律法规的制定是基于教育的公益性和捐资办学的假定，背离民办高校投资办学为主要特征的现实基础[7]，因而赋予举办者的权利较少，限制较多。对举办者而言，要激励他们的办学行为至少要满足两个基本条件：第一，“参与约束”条件，又称“个人理性约束”条件，即投资办学对举办者有吸引力，使他们参与投资办学比不参与投资办学更好。事实上，许多举办者投资是为了获利，但目前的“合理回报”规定缺乏可操作性，不能保障他们的收益权，法律也不认可剩余财产分配权。举办者参与投资办学后，不仅无法享有收益权，而且出资财产及其增值部分还有可能化为泡影。第二，“激励相容约束”条件，即国家想得到的结果应该符合举办者的利益。权利是实现利益的手段，举办者应有的权利得不到法律的保障，利益失去了实现的手段而无法获取，举办者的利益就会与国家的预期不一致，他们必然优先选择实现自己的利益。总之，举办者的应有权利未得到法律的认可和保护，他们对自己可以享有的权利缺乏明确的预期，导致他们办学的“参与约束”和“激励相容约束”两个主要条件都无法得到满足，无法形成对他们办学行为的激励，让他们在选择最优的行动中，选择控制学校来保障自己的权益。

3.监督和约束机制的弱化：嬗变的重要原因

资源依赖理论学派认为，一个组织在开放的环境中，如果想要生存就必须与拥有资源的外部组织进行交易，外部组织因而会获得对该组织的一些控制权。[8]Pfeffer和Salancik两位学者应用此理论提出组织内部从外部获取的资源越多，外部的资源控制者对组织内部的影响将越大。[9]因此，我国民办高校的举办者作为学校资源的最大贡献者，对学校组织内部的影响较大，大到足以影响决策机构的构成和运行。而我国政府宏观上对学校的资源使用和权力配置监管缺位，信息披露不充分；社会中介组织没有很好地发挥评估、披露和监督等作用，不能对举办者形成舆论压力；学校内部缺乏相互制衡的权力体系，决策机构的人员组成结构、产生办法及议事规则等内容不明确，这些因素都为举办者权利的嬗变提供了前提条件。

三、民办高校举办者权利的回归

民办高校举办者的权力实质上是他们享有权利的一种异变，将会成为民办高校发展路上的绊脚石。因此，应以举办者与学校法人之间的平等法律关系为基础，以办学的公益性为旨归，在分类管理的框架下，推进法律法规的建设，满足举办者的利益诉求，明晰和保护其应有权利，使其不需要驾驭权力就能够获得应有的利益；同时，强化政府的行政监管、社会中介的舆论监督以及学校内部的权力制衡，约束和监督举办者的实有权利，从制度上保证他们不能实施对学校法人的支配和控制，最终让实有权利、法定权利和应有权利三者统一，实现民办高校举办者权利的回归。

（一）推进法律法规的建设

要激励举办者选择权利的回归，首先应推进法律法规的建设，明晰其应有权利，赋予其维护和救济权利的路径。

1.明确财产性的权利

举办者应享有收益权、剩余财产分配权等财产性权利。收益权应由利润分配权、出资份额转让权、税收减免权和合理补偿请求权等构成。《民促法》二审稿删除了对合理回报的规定，旨在通过分类管理明确营利性和非营利性民办高校举办者的不同权利。营利性民办高校的举办者可以取得办学收益，即应享有利润分配权和出资份额转让权。举办者应凭借出资份额报告获取利润，对于原始出资额不明确的民办高校可参考2005年黑龙江省的《关于促进民办教育发展的若干意见》“一次性给予举办者学校净资产（扣除国有和社会投入）15%的奖励，作为初始出资额”。同时，他们还应享有出资份额转让权，可通过转让份额收回投资；法律应规定转让前，划分清楚学校的资产，举办者不得转让国家和社会的投入资产。而按照国际惯例的“禁止分配限制”，非营利性民办高校的举办者不应享有利润分配权和出资份额转让权，但应享有税收减免权。可参考我国2016年的《慈善法》和2008年的《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》，“企业捐赠支出准予抵扣应纳所得税12%，超出部分允许结转到三年内扣除；个人捐赠支出准予抵扣应纳税所得额的30%”，但美国《国内收入法典》规定的抵扣比例为50%和结转年限为5年，因此可适当增加结转的年限，允许企业和个人捐赠支出超出部分结转到5年内扣除。另外，举办者选择创设非营利性的民办高校，等同于放弃出资财产所有权，二审稿提出“对作出调整的，经出资人申请，可以给予其一次性合理补偿”，因此其还应享有合理补偿请求权。最后，营利性民办高校的举办者应享有剩余财产分配权，而非营利性民办高校的举办者不应享有此项权利。

2.明确非财产性的权利

举办者应享有重大事务参与权、处分权和诉权等非财产性权利。首先，应从立法上明确举办者重大事务参与权中的表决权、知情权及监督权。营利性民办高校的举办者应根据出资比例行使表决权；非营利性民办高校则采取利益相关者共治模式，举办者成为董事后，遵循一人一票的原则。举办者应有权查阅学校的章程、决策机构会议决议及财务会计报告等重要文件；有权要求董事、校长和高级管理人员向其汇报学校的管理工作并接受质询；有权监督董事、校长和高级管理人员。其次，应明确举办者处分权中的变更权、继承权和赠予权。非营利性民办高校的举办者不应享有变更权和赠予权，但其举办者的身份可按章程规定予以继承，美国的达特茅斯学院和斯坦福大学等学校都有此先例。同时，法律应规定清楚成为举办者的资格要件，比如年龄、学历和管理经验等，以确保学校的持续发展。营利性民办高校的举办者享有变更权，变更应由举办者提出，经董事会等决策机构同意并报审批机关审查核准后进行。审批机关应尽可能地简化变更的手续和减免变更的费用。应明确和保护其出资财产及增值部分的继承权和赠予权，但对继承和赠予的程序、新举办者的资格设定相应的限制。最后，应明确举办者的诉权。根据法律格言“无救济则无权利”，要关注举办者权利的实现，就必须关注权利的救济。举办者诉权是指举办者可以按照一定程序、向政府主管部门或法院对侵害人提出权益主张，并要求予以解决和保护的请求权，其中诉讼权是其争取合法权益的最重要的手段，可以分为直接诉讼权和派生诉讼权。直接诉讼权是举办者以自己的身份向侵害人直接提起诉讼的权利。我国法律应规定，当学校董事、校长、管理人员及监事违反法律法规或学校章程，损害举办者的利益时，举办者可以向法院提起诉讼。派生诉讼权是当学校的权益受到损害时，应代表学校行使诉权的决策机构不提起诉讼，举办者拥有的代表学校对损害人进行诉讼的权利。这种诉权不是举办者直接拥有的权利。因此，在行使前，举办者应向学校决策机构提出书面请求，要求其对侵害行为采取措施；若其怠于行使诉权，举办者可以代位提起诉讼。

（二） 强化政府的行政监管

举办者投资办学的特征和民办高等教育的准公共产品特性决定了政府需要从宏观层面加强对民办高校的调控，坚持支持与规范并重，以制度建设为核心，通过立法、政策引导和督导等手段约束和监督举办者的权利。第一，完善民办高校的年度检查制度。建立民办高校法人登记机关（民政机关）和业务主管机关（教育行政部门）的年检联动机制，加强监督的针对性和有效性，重点检查学校的资产与财务情况，预防举办者利用关联关系损害学校利益，确保学校法人资产的完整性、独立性和安全性。第二，健全民办高校的信息公开和披露制度。2010年教育部颁发了《高校信息公开实施办法》（第27号令），明确规定了高校信息公开的范围和内容等问题。民办高校的行政主管部门应根据此办法，结合实际办学情况，要求民办高校公开权力配置情况、工作检查年度报告、财务状况、办学重大变更事项等内容，强化学校对外披露信息的及时性、真实性和准确性；同时对侵犯学校法人权益的行为及查处情况加以披露和警示，切实地保护好学校的权益。第三，加强督导制度的建设。2007年，《民办高等学校办学管理若干规定》（第25号令）明确提出建立对民办高校的督导制度，但对督导专员的工作机制、专业素质、激励和约束机制等方面还需要进一步地细化。首先，需要完善督导专员的工作机制，明确督导专员的监督、引导和保障作用，建立督导会议制度、问题反馈制度和危机干预制度等，专员在行使职权过程中获悉的信息应及时汇报给学校主管机关。其次，通过业务培训提升督导专员的专业素质。政府所选派（委任）的民办高校督导专员，需要具备良好的专业知识、职务经验、工作声誉等，在上岗前还应接受系统的专业培训，让他们熟知民办高校的办学规律。最后，建立督导专员的激励和约束机制。应从督导专员的级别、工资和工作经费等方面给予激励，工资应由政府财政发放，不能由学校支付，同时建立专员的工作绩效考核制度，避免专员和举办者形成利益群体，出现权力寻租现象。

（三）加强社会中介组织的舆论监督

由于我国民办高校发展迅速，分布较广，政府不可能全面承担起错综复杂的约束监督工作，因此，需要借助社会中介组织从中观层面约束和监督举办者的实有权利。我国民办高等教育中介组织是介于政府和民办高校之间，通过政府授权，能够为民办高校在质量评估、信息披露和评价监督等方面提供专业化管理服务，有效发挥桥梁纽带作用的独立法人组织[10]，它具有独立性、专业性、服务性和公信力等特征。要发挥民办高等教育中介组织对举办者“权力”的监督，需要加强组织自身的建设，重点通过鉴证类和行业类中介组织，提供技术性的管理和服务，透明和公开学校的权力配置等信息。第一，完善中介组织自身的建设。通过法规建设，对中介组织的市场准入、权利范围和运作程序等方面加以规范，加大对中介组织的政策扶持；同时，政府简政放权，将民办高校的财务审计、年检、评估、准入审批等专业性较强的管理职权授权或委托给社会中介组织，进行专业化的管理。第二，重点通过鉴证类和行业类民办高等教育中介组织，对举办者的“权力”进行监督。鉴证类中介组织主要通过对民办高校进行鉴定和评估，评价其是否达到预设的最低标准，对达标者授予合格证明或鉴定证明，如美国的私立大学认证委员会ACICS，美国的私立大学只有获得中介组织的认可证书后才能获得政府的资助和申请学位授予权。[11]鉴证类中介组织能够为市场教育消费主体提供及时的信息，为政府的奖惩政策提供可靠的依据。民办高校举办者为了保证自身利益的实现，必然力促学校通过评估。他们会选择放弃短期利益，与学校寻求共同发展，中介组织能够起到约束和监督他们行为的作用。行业类中介组织主要通过自我协调、自我管理和自我约束等方式，解决民办高校遇到的问题，减少恶性竞争，维护共同的利益，如大学教授协会、民办教育协会等。这类中介组织能够通过披露和公开民办高校的办学信息，对举办者的违规违法行为施加压力，形成舆论监督。

（四）健全学校内部治理结构

微观层面，需要健全民办高校内部的治理结构，让举办者、决策机构、执行机构和监督机构分工协作，各司其职，各负其责，形成权力制衡机制。第一，实行举办者与学校法人在人员、资产、财务等的分离，避免学校成为举办者的提款机。第二，合理安排决策机构的组成结构、议事规则、会议制度、表决制度和回避制度等，避免举办者对决策机构的支配控制。决策机构应由民办高校的利益相关者组成，其中1/3以上的董事应有五年以上的教育教学经验；根据域外私立大学的经验，举办者及其代表或亲属在决策机构中所占比例不能超过1/3；应保证决策机构会议的次数，美国私立高校董事会一般每年召开4次会议；在会议召开前需提前通知决策机构的人员，告知其相关内容；规定参会人员的最小比例，采取集体决策和个人负责的民主决策机制；参会人员对涉及自己相关利益的表决应采取回避。第三，落实“董事会领导下的校长负责制”，支持校长依法行使教育教学和行政管理权，避免举办者对校长工作的直接干预。第四，建立监事制度，发挥监事会的监督、审计和弹劾作用，避免举办者的权利嬗变。首先，明确监事会的负责对象。举办者通过控制董事会来控制学校，监事会如果对董事会负责，将成为举办者控制学校的工具，不能发挥约束和监督的作用。可参考台湾地区《私立学校法》中“监察人有可疑事实向主管官署报告”的规定，监事会的负责对象应是教育主管行政部门，有利于均衡学校各利益相关者的权益和维护学校办学的公益性。其次，明确监事会的组成结构、任期及议事规则。监事应由行政主管部门代表、社会专业人士、举办者代表、教职工代表和家长或学生代表等组成，其中教职工代表的比例不应低于1/3，监事不应兼任学校董事、校长及财务负责人。监事的任期可参考董事的任期，任期届满，可连选连任。监事会会议实行一人一票、少数服从多数，决议需经半数监事表决通过，才能生效。再次，明确监事会的职权范围。监事会具体负责监督和稽查学校的财物状况和业务执行情况，对举办者、决策机构和执行机构的行为进行监督和制衡，纠正办学和管理中的错误决策，向教育主管部门递交报告，并对违反法律及学校章程的责任人提起诉讼，追究责任。最后，落实监事的激励约束机制。监事能够获得合理的劳动报酬，同时必须履行注意义务和忠实义务。[12]

参考文献：

[1]邬大光.我国民办教育的特殊性与基本特征[J].教育研究，2007（1）： 3-8.

[2]弗兰克·帕金.马克思·韦伯[M].刘东，谢维和，译.四川：四川人民出版社，1987：101.

[3]王一涛.我国民办高校创办者群体特征及其政策启示[J].高等教育研究，2014（10）： 56-62.

[4]王一涛，刘继安，王元.我国民办高校董事会实际运行及优化路径研究[J].教育研究，2015（10）： 30-36.

[5]董圣足.民办院校良治之道—我国民办高校法人治理问题研究[M].北京： 教育科学出版社，2010：114.

[6]邬大光.投资办学：我国民办教育的本质特征[J].浙江树人大学学报，2006（6）： 1-4.

[7]陶西平，王佐书.中国民办教育[M].北京：教育科学出版社，2010：31.

[8]Amy J.Hillman，Michael C.Withers，Brian J.Collins.Resource Dependence Theory：A Review[J].Journal of Management，2009（6）.

[9]Pfeffer，J.，Salancik，G.R.The External Control of Organizations：A Resource Dependence Perspective[M].New York：Harper & Row，1978：245.

[10]曾小军.民办高等教育政府干预研究[M].北京：中国社会科学出版社，2014：169.

[11]邵金荣.中国民办教育立法研究[M].北京：人民教育出版社，2001：122-123.

[12]董圣足.浅论民办高校监督制度的构建[J].教育与职业，2010（2）：5-7.

（责任编辑 钟嘉仪）