李萍

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233030）

中国稀土案败诉证据可采性研究

李萍

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233030）

在任何诉讼中，证据是关键问题，同样在WTO争端解决中其也发挥着十分重要的作用。WTO所涉中国案件败诉原因或因证据提供或收集方面存在问题，或因证据本身存在问题，或因举证责任，或对相关条文的解读以及证据的可采性方面存在问题。本文以稀土案为例仅就证据的可采性这一点分析，总结中国在“稀土案”案中败诉证据成因的经验，为中国提高WTO所涉案件胜诉率提供证据理论支撑。

稀土案；证据；可采性；专家组/上诉机构

一、问题的提出

2012年3月13日，美、日、欧三国就稀土等三种原材料出口限制提出与我国磋商。同年6月27日，美欧日就诉中国稀土等三种原材料出口限制争端正式向DSB提起成立专家组请求。11月14日，DSB依据《关于争端解决规则和程序的谅解书》第6条第1款、第2款与第9条第1款于次年3月29日成立了专家组。对三个案件（DS431、DS432、DS433）①进行合并审理。2014年3月16日，专家组公布了案件的审理结果，中国败诉。2014年4月17日，中国向DSB提出上诉。2014年8月17日，上诉机构公布了上诉机构报告。裁决中国违背了WTO相关规则和入世承诺，中国终裁败诉。

由于诉讼具有诸多的不确定因素，无论在哪一种法律制度下，证据对于争端解决都是尤为重要的。②纵观学术界，国内外学者主要从证明标准、证据分量、WTO透明度原则，以及中国稀土政策与WTO相关条款之间的关系等不同角度分析了中国稀土案败诉成因，③但显有涉及败诉证据成因研究，涉及到证据可采性更是少之又少。

本文对中国提供的证据与其他国家的证据主张进行比较，主要从证据的可采性这一独特的角度探究稀土案败诉的原因。

二、中国提出的证据以及美国提交的证据

此案中，美、日、欧争论的焦点主要集中在以下三点：

（一）关于实施限制措施是否违反GATT第11条双方提供的证据

GATT第11条明确禁止对产品的进口实行数量限制，其第1款要求缔约方不能通过配额、进出口许可证等方式对产品的进出口实行数量限制。第2款是对进出口实行数量限制的例外条款，也是本案各方争论的焦点。中国并未否认涉案的相关措施违背了GATT第11条第1款。

（二）关于出口税能否援引GATT第20条例外条款双方提供的证据

“中国原材料案”④专家组和上诉机构的达成一致结论，出口税不能援引GATT第20条例外。但在“中国稀土案”⑤中，中国要求专家组重新审查，认定出口税可以援引这一例外。中国认为，本案专家组应对这此进行独立解释。⑥

中国就其主张出口税可以援引第20条例外提供的证据列表。

专家组最终否决了中国的观点。

（三）诉方迟延提交的证据

三、专家组对参与诉讼双方提供的证据的可采性分析

WTO证据可采性问题是指什么样的证据能够被专家组所采纳，用以支持当事方主张事实。在世界贸易争端解决过程中，参与诉讼方提供的证据能否被专家组所采纳的问题，即证据的可采性问题。它一般是指当事方提供的证据具有证明能力，能被专家组所采纳。⑦在专家组限定的时间内，当事方可以提供任何证据。正因为如此，当事方为了支持其诉讼主张，日益向专家组提交大量的证据作为书状的附录。然而，专家组对于当事方提交的证据并非没有任何限制，一般情况下，对证据的可采性进行了一定的限制。当事一方在专家组设定的时限过后提交新证据，只有经相对方同意或者专家组的认可才能得以接受。⑧另一方面，专家组必须考查所有提交的证据，评价其可信度，以确定对这些证据的采纳对认定相关事实来说是否合理。⑨作为WTO争端解决机制的裁判者，专家组需要不偏不倚的对待所有的证据，⑩并且不应适用双重证据标准。⑩专家组必须仔细，不能忽视和忽略相关一方或另一方的证据。⑩话虽说如此，专家组在对所提交证据的评估享有自由裁量权。这个自由裁量权包括“选择何种证据作为其作裁决的支撑”以及“如何权重当事方提供的不同证据。⑪然而，专家组应提供合理和充足的解释以支撑其作的裁决。

（一）专家组对中国提交的证据的可采性分析

1.出口限制是否符合GATT11条

GATT第11条禁止对产品的进口实行数量限制，若是只是针对进口产品进行限制，而并未对国内的产品实施限制措施，不能认定该项措施的主要目的是保护自然资源。应被定性为保护国内相关产品的歧视性政策。⑫同时限定国内的生产和消费并不意味着20条例外的实施效果应当被先前预见。首先，很难明确其中的因果关系；另外，可能需要很长时间才能看到，这些措施实施的效果。倘若是在某些特殊的情况下，一项措施对达到目的没有任何的积极影响，即不能被认定是为此设定的。换言之，保护可能用竭的自然资源并不能用来衡量该项措施。⑬中国并未否认涉案的相关措施违背了GATT第11条第1款。因此专家组主要针对出口税可否援引第20条例外进行分析。

2.出口税可否援引第20条例外

要契合这条，首先必须证明实施的相关措施是为了保护枯竭的自然资源，而且要同时限定国内的生产和消费。在相关证据方面，中国主张，中国国内也同时出台了许多对稀土行业进行限制的政策，如缩减稀土开采矿的数量，对稀土出口企业实行资质管理等。这些措施完全符合同时限定国内的生产和消费要求。但是由于中国提供的证据不够充分，重点强调环保的目的性。并没有提出中国对国内稀土生产和消费以达到保护可用竭的自然资源的目的证据。由此专家组认定，不予认可。

其次，还需要提出证据证明实施措施符合GATT第20条的序言。专家组逐一审查了中国提出的四个证据（如前面的中国关于出口税可以援引第20条例外提供的证据列表所列）。专家组对其中第二项即议定书条款与GATT1994之间的体制性关系问题这一新证据进行了重点审查。中国主张，《议定书》第11.3条并，没有明确涉及GATT第20条，也并不因此排除成员援引第20条来抗辩。⑭案所争议的出口税条款是GATT1994的组成部分。中国提出了以下两项依据：

议定书第11条第3款规定了出口税的使用问题，因此与GATT是紧密联系的。因此，议定书第11条第3款应被当作GATT1994的组成部分，应适用于GATT20条的一般例外。对此专家组表述，《WTO协定》第12.1条明确表示，成员在加入《WTO协定》的时候，其加入应该全面适用，而不单单是其中一个或几个协定。但从第12.1条中无法得出，《加入议定书》是中国履行《WTO协定》和其所附的多边协定下相应义务的结论。即使承认《加入议定书》是履行《WTO协定》和其所附的多边协定下相对应的相关义务，也不该由此推出《加入议定书》的某个条款，就自动成为某一附件多边协定构成部分的结论。⑮由此，中国也没有证明其实施的出口数量限制与GATT第20条的前言相契合。

综上所言，专家组最终裁决中国此主张不成立。

（二）迟延提交证据的可采性分析

中方强烈抗议诉方于2013年6月17日所提交的这些证据。根据诉讼程序第7段的规定：诉讼任何一方不得迟于第一次实质会议提交所有事实证据，除有关证据是为了必要的反驳或是对其他各方提出的意见、问题的回复才适用例外程序。一旦批准适用例外程序，专家组应给对方一段时间对第一次实质会议后提交的新的事实证据作出反驳。专家组认为，在这个案件中，正当程序要求诉方于第二次会议后提交的关于中国反驳专家组问题意见证据不应被采纳。主要原因如下，首先，这些证据中的大多数本可以更早的提交，比如，专家组质疑关于2012年2月28日羊城晚报发布的稀土产业版图重构广东率先“占座”（Exhibit JE-190），诉方直至6月中旬才提交这一证据；同样的还有2011年4月1日新浪网发布的“稀土开采控制形同虚设”，实际产量年年超标（Exhibit JE-189）、新华网《五矿有色停产倡议揭开稀土行业潜规则》（Exhibit JE-191）以及2012年12月27日商务部外贸司公示初步契合2013稀土出口资质年审的企业名单（Exhibit JE-188）。诉方称此次提交的证据是反驳第二次实质会议中方论点而提出的新证据，然而专家组更倾向于采信这些包含事实的证据是对诉方在第二次会议论点的支撑。其次，专家组认为可能与最后阶段提交新的专家组报告有关。专家组理解申诉方想尽可能有效反驳中方的心情。正如DSU第3.3条规定的，快速解决争端是DSU必不可少的作用。专家组有趣的发现，一般案件更倾向于与之相似的表述“及时”。⑯专家组认为，允许在诉讼最后阶段提交新的专家报告可能会延长不必要的纠纷，因为中国无疑要提交专家报告。永无止境的反驳对方，永无止境的专家报告，并不利于争端的迅速解决。最后，专家组指出“从中国出口配额的报价和措施促进下游产业”（Exhibit JE-192）完全作为证据提交专家组。对于这一证据，专家组重申了专家组程序第7段的不允许任何提交任何反驳证据。事实上，这段内容暗示了，只有必要反驳证据才会被采纳。专家认为（Exhibit JE-192）的内容并没有对已经提交的证据有什么实质的意义。这并不会改变这个案件的结果或者专家组的分析评论。因此，专家组认为这些对于反驳对方观点所必要的内容。

总而言之，专家组认为这些证据提交的过迟，并且这些内容与2013年6月17日之前提交的证据并没有什么实质性的区别。由此，专家组驳回了诉方提交的一系列证据。

（三）在协商程序中获得的证据的可采性问题

协商程序是专家组程序启动前的一个必经的程序。在这一程序中，争端各方以解决争端为目的进行磋商。若是磋商失败，DSB会应当事一方的请求成立专家组。依据《关于争端解决规则与程序的谅解》第4.6条的规定：整个磋商的过程是保密的，亦不影响其成员在之后的争端解决过程中所享有的相应的权利。磋商程序是WTO争端解决机制所具有的独一无二的，就磋商过程中获得的相关证据能否在其后的专家组程序中作为相关证据提交并被采纳，不能从其他的国际法以及国内法的相关规定中找到参照依据。在磋商过程中获得的有关的证据的可采性问题，主要通过对《关于争端解决规则与程序的谅解》的相关解释来确定的。在稀土案中，一方面，专家组应严格遵照《关于争端解决规则与程序的谅解》相关规定；另一方面，对于《关于争端解决规则与程序的谅解》和其他适用协定没有涉及的情况，应依据争端解决的宗旨，以及专家组的自由裁量权，做出倾向于扩大证据可采性范围的裁定。

四、中国今后应采取的应对策略

稀土案中，专家组拒绝承认与采纳中国提出的许多主张。仔细深究其原因，不难发现，主要是因为提交的证据不够充分、相关证据材料的证据分量不够、未能就争议的事项做出让专家组信服进而采纳的合理解释等。

传统上，我国对WTO证据可采性规则的重视还不够。这使得我国在解决WTO所涉中国案件争端解决过程中常处于被动的不利地位。基于此，我国在以后面对类似的WTO争端案件。一方面，应深入研究WTO贸易规则，对WTO协定下的相关权利与义务进行深入剖析，在此基础上对国内相关立法进行修改并结合世界贸易形势与国情灵活调整国内相关方面的政策。做到趋利避害，防范风险，给予国内相关行业、企业相关政策上的引导，尽做大可能维护我国能源安全与经济安全，最大程度的促进经济的发展，真正融入世界。

另一方面，应充分借鉴WTO证据规则，对相关WTO所涉中国案件败诉的判例进行归纳总结，深入分析研究WTO所涉中国案件败诉的证据原因，尤其是证据可采性方面的原因。力求重构WTO证据可采性规则，以应对瞬息万变的世界贸易形势。进一步为我国积极参与WTO争端案件的解决提供相应的证据层面的支持。

五、结语

证据可采性问题是诉讼中的重要问题，它同样是WTO争端解决程序的重要问题。不仅仅是在“稀土案”争端解决过程中，在其他类似相关的WTO所涉中国败诉案件中，证据的可采性问题也显得尤为重要。因此，笔者选取了证据可采性这一点进行了初步探讨。

注释：

①三个案子分别为：DS431-欧盟诉中国稀土案；DS432-日本诉中国稀土案；DS433-美国诉中国稀土案。

②朱榄叶：《WTO争端解决中的证据问题》，载《当代法学》2007年第1期。

③胡加祥：《认真对待“稀土案”评审团报告的不同意见》，朱榄叶《稀土案-亡羊补牢为时未晚》，尹琳《稀土案初裁败诉的法律原因探究》，谢丹：《美欧日诉中国稀土出口限制案的法律问题研究》，廖培宇《中国稀土出口限制制度与WTO规则相符性研究》等。

④China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials,DS394/395/398.

⑤China-Measures Related to the Exportation of Rare Earths, Tungsten and Molybdenum,DS431/432/433.

⑥专家组报告，第7.45段。

⑦See Bryan A.Garner,Blank’s Law Dictionary,9th ed.,Thomson West,2009,p53.

⑧参见张卫彬：《国际法院证据问题研究》，法律出版社，2012年，第46-47页。

⑨Appellate Body Report,US-COOL,para.299.

⑩Appellate Body Report,EC-Fasteners,para.441.

⑪Appellate Body Report,US-Tuna II(Mexico)，para.272.

⑫United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,Report of the Appellate Body.WT/DS2/AB/R.P.21.

⑬United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,Report of the Appellate Body,WT/DS2/AB/R,PP.20-21.

⑭Panel Reports,China-rare earths,paras.7.96-7.98.

⑮Panel Reports,China-rare earths,paras.7.91-7.92.

⑯Appellate Body Report,Thailand-Cigarettes(Philippines),para.150.

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[15]朱榄叶.稀土案-亡羊补牢为时未晚[EB/OL].北京：法制网-法制日报，2012-07-31，2016-06-04.http://news.163.com/12/0731/06/ 87NLR3VL00014AED.html。

[16]China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials,DS394/395/398.

[17]China-Measures Related to the Exportation of Rare Earths, Tungsten and Molybdenum,DS431/432/433.

[18]Bryan A.Garner,Blank’s Law Dictionary,9th ed.,Thomson West,2009,p53.

[19]Appellate Body Report,US-COOL,para.299.

[20]Appellate Body Report,EC-Fasteners,para.441.

[21]Appellate Body Report,US-Tuna II(Mexico),para.272,.

[22]United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,Report of the Appellate Body.WT/DS2/AB/R.P.21.

[23]United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,Report of the Appellate Body.WT/DS2/AB/R,P.20-21.

[24]Appellate Body Report,Thailand-Cigarettes(Philippines).para. 150.

安徽财经大学研究生科研创新基金项目（CXJJ2014152）

李萍（1990-），女，安徽芜湖人，安徽财经大学硕士生，主要从事国际法研究。