◎杨燕

《联合国国际货物销售合同公约》默示排除适用分析
——以协议选择缔约国法律为准据法为视角

◎杨燕

《联合国国际货物销售合同公约》系任意性规范，双方当事人可以全部或部分地排除本公约的适用。当事人协议选择缔约国法律作为国际货物销售合同的准据法时，《公约》作为缔约国法律的一部分，《公约》与缔约国其他法律相辅相成，共同作为合同争议的准据法；当事人协议选择缔约国具体部门法作为合同准据法时，尊重当事人的意思自治，视为默示排除《公约》的适用。

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“《公约》”）系任意性规范，即使在《公约》自动适用的情况下，依然允许当事人全部或部分排除本公约的适用或贬损本公约的任何规定，适用当事人意思自治协议选择的法律来确定双方当事人的权利义务关系。在公约成员国法院的具体司法实践中，对于协议选择缔约国法律作为国际货物买卖合同准据法能否构成对《公约》适用的默示排除这一问题，产生了严重分歧，并在实践中造成了《公约》适用的不统一。

默示排除适用《公约》的概述

根据《公约》第6条规定，双方当事人可以全部或部分地排除本公约的适用。通过允许双方当事人排除本公约的适用，《公约》的起草人确认了一项原则，即国际销售合同规则主要来自当事人意思自治。在国际社会中，当事人通过意思自治排除本公约适用的标准，主要存在三种主张，即：双方当事人必须清楚、明确和肯定地表示同意排除本公约的适用；只要“合同包含法律选择的规定”［3］足以表明本公约不适用；只要一方“对本公约的适用表示反对”足以表明本公约不适用。如果双方当事人选择缔约国的法律作为规范合同的法律，则会使这一问题变得更加复杂、棘手。各国法院的司法实践中，一些法院认为这一选择应构成对本公约适用的默示排除；然而，多数法院却持相反态度。

默示排除适用《公约》的分析

《贸易法委员会关于《联合国国际货物销售合同公约》判例法摘要汇编》（以下简称“《判例法摘要汇编》”）对双方当事人选择缔约国的法律作为规范合同的法律这一问题作出说明，“一些仲裁裁决和几个法院判决指出，这一选择应构成对本公约适用的默示排除，至少在双方当事人提及缔约国的法律“唯一”适用时表明对本公约的排除。不过多数法院判决和仲裁裁决都采纳了一种不同的观点。其主要理由是，本公约是双方当事人所选择的缔约国的法律的一部分；双方当事人的选择仍然有意义，因为它确定采用国内法来填补公约中的空白。根据这类判决，对缔约国没有特指该国的国内法，则不能排除本公约的适用性......。当然，如果双方当事人明确选择某一缔约国的国内法来适用其合同，则本公约必须视为被排除。”［5］考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一，贸易法委员会更倾向于对这一问题采取否定的立场，支持仲裁机构和法院认为“这一选择不构成对本公约适用的默示排除”。然而，最高人民法院认为“《〈联合国国际货物销售合同公约〉判例法摘要汇编》并非公约的组成部分，其不能作为审理本案的法律依据。但在如何准确理解公约相关条款的含义方面，其可以作为适当的参考资料。”［6］因此，《判例法摘要汇编》对我国法院解释和适用《公约》并不具有拘束力，也不能成为我国法院适用《公约》的依据。但却是我国人民法院理解《公约》具体规定的有益借鉴和重要的参考材料。从《判例法摘要汇编》对《公约》第6条的说明，我们至少可以借鉴以下经验：

《公约》的解释与《判例法摘要汇编》的关系。根据《公约》第7条第（1）款的规定，在解释本公约时应援引本公约的国际性质，意在强调本公约应当仅按照其自身条款进行适用和解释，同时考虑本公约的各项原则以及外国司法机关涉及本公约的裁决，避免法院依据国内法解释公约。外国判例法是解释《公约》重要的辅助材料，将外国法院适用本公约的判决纳入到本国法院的考虑范围之类，是促进《公约》统一适用最有效的途径。联合国国际贸易法委员会根据其任务规定，负责为充分理解和统一解释《公约》制定必要的工具，专门用于清楚、简洁和客观地列报《公约》解释的客观情况。这种工具的集大成者即是《判例法摘要汇编》，通过充分介绍以系统和客观的方式编纂的司法判决和仲裁裁决，将大大有利于实现统一解释《公约》的目标。

促进《公约》的统一解释，是我国加入《公约》所应承担的条约义务。《判例法摘要汇编》虽不能作为我国法院审理国际货物买卖合同的依据，但“法律不经解释不能适用”，而《判例法摘要汇编》是法院解释《公约》的重要工具。因此，《判例法摘要汇编》对我国法院的审判实务具有重要的指导作用。由于当今国际社会“多数法院判决和仲裁裁决都采纳了一种不同的观点”，即双方当事人协议选择缔约国的法律作为国际货物买卖合同准据法的这一选择并不构成对《公约》适用的默示排除。这一国际主流观点，值得我国人民法院适用《公约》第6条审理国际货物买卖合同时借鉴，以促进《公约》的自体解释，尊重《公约》的国际性质。

协议选择“缔约国法律”与“缔约国特定法律”的关系。区分当事人是协议选择缔约国的法律作为准据法还是协议选择缔约国的特定法律是有意义的。《判例法摘要汇编》认为前者不构成默示排除公约的适用，而对于后者，“公约必须被视为排除”。

《公约》第1条第（1）款b项规定，“如果国际私法规则导致适用某一缔约国法律”时，本公约也得以适用。在间接适用情形时，根据法院地国的国际私法规范指引，确定准据法是第三国法律，而该第三国是《公约》缔约国，如果《公约》不是该第三国的法律，那么《公约》也不应得到适用。因此根据该款规定，“本公约是双方当事人所选择的缔约国的法律的一部分”。因此，《公约》作为缔约国法律的一部分，同时成为国际货物销售合同的准据法，与缔约国的其他有关法律共同适用于国际货物销售合同产生的争议。

在双方当事人协议选择特定的缔约国法律作为合同准据法时，比如双方当事人协议选择中国《合同法》作为合同准据法。中国《合同法》与《公约》同属中国法律，但两者的规定却不尽相同，在合同的订立、合同解除、违约责任与免责、买卖合同等方面之间的规定存在若干差异。如果双方当事人通过意思自治选择中国《合同法》作为准据法，表明其意欲通过中国《合同法》的规定来确定双方之间的权利义务，如果法院仍适用《公约》的规定，当事人之间的权利义务关系可能会被根本改变，这是对当事人意思自治基本原则的违反。起草人明确承认本公约的非强制性以及当事人意思自治在国际商务活动特别是国际销售中的核心地位。［9］同时，《判例法摘要汇编》指出，根据一些法院的判决，双方当事人选择“一个缔约国的法律，只要它与另一个缔约国的国内法不同，”则本公约被默示排除。

《公约》与国内法的关系。在双方当事人协议选择缔约国的法律作为其合同争议的准据法时，“双方当事人的选择仍然有意义，因为它确定采用国内法来填补公约中的空白”。上海市第一中级人民法院在审理上海捷耐国际货物运输代理有限公司诉上海裕庆服饰有限公司等买卖合同纠纷案时，确认了原审法院的主张“就裕庆公司与CORPORATEFUNDINGPARTNERS之间的买卖合同，双方于合同中约定适用《联合国国际货物销售合同公约》，公约未规定的，适用《中华人民共和国合同法》及其他中国法律法规”。《公约》与国内法的关系是相辅相成，共同解决当事人间国际货物买卖合同的争议。当《公约》与国内法相冲突时，根据“条约必须遵守”的国际习惯法，以及一国不能以条约义务与其国内法相冲突而主张国家责任的豁免，《公约》的规定于国内法的规定相比具有较高位阶，应适用《公约》的规定。

根据《公约》第4条规定，本公约只适用于销售合同的订立和双方当事人的权利义务，这些受本公约管辖的事项，称为内部事宜。该条第二句则包含一份非详尽的清单，列举了本公约不涉及的事项，所提及的事项被排除在本公约的适用范围之外，称为外部事宜。

《公约》内部事宜与国内法的关系。《公约》内部事宜又可区分为以下两种情形：受本公约管辖且能在本公约中加以解决的事项，称为内部已尽事宜；受本公约管辖但未能在本公约中加以解决的事项，称为内部未尽事宜。

《公约》内部已尽事宜与国内法的关系。《公约》内部已尽事宜的条款优先于国内法适用，《公约》“直接地”或者“自动地”适用，而无须援引国际私法规则。在审理具有涉外因素的案件时，法院采用本国现行的国际私法规则确定应适用哪些实质性规则。然而，在实施国际统一实体法——《公约》的国家，法院在诉诸国际私法规则之前，必须确定这些国际统一的实质性规则是否适用。这就意味着对《公约》的援引优先于诉讼地国际私法规则的援引。这种办法的合理之处在于，《公约》内部已尽事宜的适用范围非常有限，并能直接带来实质性解决办法，而诉诸国际私法规则要求采取两步走的办法——即，确定适用的法律，再适用该法律。

《公约》内部未尽事宜与国内法的关系。《公约》第7条第（2）款规定：凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规则适用的法律来解决。根据该款的规定，解决《公约》内部未尽事宜，尽可能不适用国内法，而是遵循本公约的一般原则，以确保适用本公约的统一性。只有在这类一般原则无法确定的情况下，方可适用相关的国内法解决上述问题，这种适用国内法的办法“仅作为最后手段”来使用。并且，国内法的一般原则不得用于解决《公约》内部未尽事宜此外，此外，《公约》内部未尽事宜亦可通过类推来解决。因此，《公约》内部未尽事宜首先在《公约》系统内部寻求解决方案，别无他法时方可适用国内法解决。

《公约》外部事宜与国内法的关系。《公约》外部事宜完全不受公约管辖的事项，应依照诉讼地国的国际私法规则项下适用的国内法予以解决，或必要时根据其他统一法公约解决。《公约》第4条第二句列举了被《公约》排除管辖的事项包括：合同的有效性，或其任何条款的有效性，以及合同对所售货物所有权可能产生的影响。同时，各国法院也将下列其他事项确认为超出《公约》适用范围的问题：法院地选择条款的效力、和解协议的效力、合同的转让、时效规定以及合同对第三方的效力等等问题。

《公约》规定系任意性规范，双方当事人可以全部或部分得排除本公约的适用，意思自治是国际销售合同规则的主要渊源。我国法院对《公约》的解释要遵循公约自体法的解释方式，尊重《公约》的国际性质，结合《判例法摘要汇编》，积极借鉴外国法院的司法实践。双方当事人协议选择中国法律作为合同准据法的这一选择并不当然视为对《公约》适用的默示排除，《公约》与国内法的其他规定相辅相成，共同促进国际货物销售合同争议的解决。当《公约》的规定与国内法不一致时，应适用《公约》的规定。双方当事人协议选择中国特定法律（比如《合同法》）作为合同准据法时，基于尊重当事人之间的意思自治，视为默示排除《公约》的适用。

（作者单位：华东政法大学）