李宁波

(上海大学法学院,上海200444)

1 从外国投资法草案视角来看投资主体扩大化问题

1.1 QFII投资主体扩大化

从《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》第二条可以得出QFII投资主体是机构。但是,中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)第十一条关于外国投资者的规定则包含不具有中国国籍的自然人,即除公司机构之外的自然人,也是外国投资法(草案征求意见稿)所列明的QFII投资主体。

目前,我国金融政策不断开放,外国投资法草案从法律条文上看,把自然人纳入了QFII投资主体的范围之内。这样,外国自然人就可以直接投资我国国内市场。扩大自然人为QFII投资主体,是否会增加、扩大投资风险,增加热钱冲击国内市场、套利国内利益?单从扩大的主体和该主体的性质来看,确实有可能增加投资风险、增加热钱冲击国内市场、套利国内利益等风险。但是,制定适当的法律规范,可以防范该法律风险。

1.2 QDII投资主体扩大化

从《合格境内机构投资者境外证劵投资管理试行办法》第二条可以得出QDII投资主体机构。但是,中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)第十二条关于中国投资者包含具有中国国籍的自然人。目前,我国金融政策不断开放,外国投资法草案从法律条文上看,把自然人纳入了QDII投资主体的范围之内。

2 投资条约对资本项目可兑换的规定

投资条约对资本项目可兑换的规定会给中国(上海)自由贸易试验区带来一定的法律冲突风险。从法律效力上来讲,上海自贸区资本项目可兑换的规定,明显存在与上位法冲突的问题。在我国《外汇管理条例》和《刑法》中都规定了关于违反资本项目可兑换相应的处罚措施。从法律效力上来讲,这些法律法规都高于上海自贸区的相关规定。考虑到法律衔接问题和一致性问题,上海自贸区必须解决这种法律冲突。自贸区内关于资本项目的特别规定与现行上位相冲突的问题,在对于试行人民币资本项目可兑换后,并没有使法律冲突的问题得到根本解决。所以,若不能事先解决与现行上位法冲突的问题,在上海自贸区试行人民币资本项目可兑换时,法制相冲突的问题,自不待言。而且在设计具体细则时,冲突性的法律法规使得资本项目可兑换工作不能得到顺利推进。

3 人民币资本项目可兑换方面的法律风险防范

上海自贸区人民币资本项目可兑换相关规定还有不少不清晰的地方。比如,《自贸区外汇管理规定》、《央行30条》和《证监会五项措施》中涉及到资本项目可兑换法律问题时,尤其是至关重要的关于个人贸易账户之间、法人贸易账户之间以及个人与法人账户之间的资本互通问题,并不详细,没有具体可操作性。其次,比较重要的关于通过境外账户之间资本互通的问题,法律提及该方法是达到该项改革的首要方式,但是,该方式需要具体解释的地方还有很多,可行性的评估还需要仔细推进、完成。《央行30条》第四条的具体规定中没有设置具体操作的条件：比如“提出申请”或者“提出请求”、“经过审核批准”、“通过审核”或者“经过审查”等等,没有该类似的规定,很难具体操作、运行该条款。并且极易造成歧义：是否意味着上海自贸区内合法成立的法人和个人都可以没有任何限制地可以开展投融资创新业务、设立本外币自由兑换账户?所以,全国人大常委会需要及时立法或者解释诸如此类的法律规定不清、彼此冲突的问题。

因此,在人民币资本项目可兑换方面的法律风险防范方面,需要做好以下几个方面的工作：

3.1 完善监管、加强监督

今年出台的中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)第四十九条关于安审联席会议的规定,体现了国家对外资进行国家安全审查。部际联席会议制度的建立,是在国务院发展改革部门和国务院外国投资主管部门共同担任联席会议的召集单位的基础上,增加其他相关部委,一起参加、讨论、决定投资、监管的制度。

3.2 整合现有法规规章、细化法律规定

中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)第五条关于外资管理制度的规定,目前,我国并没有《外国投资管理制度》,也并未形成行之有效的外国投资管理制度。因此,该条款并非法律指引。该规定仅仅可作为法律原则。法律原则的模糊性、原则性并不能给投资者以明确的法律指引——法律引导。为了给投资者提供明确的、可预期的法律行为方式,需要对诸如此类的法律原则或者规定模糊不清的法律条款,予以细化。

多部门法律法规,部门规章需要整合成为完整的资本项目规定。例如,2008年8月1日国务院常务会议通过了《中华人民共和国外汇管理条例》第五条。该条款的基本原则既是有减少制度摩擦并在实际运作过程中,逐步摸索调整偏差,达到切实有效可行的目标。

在法律层面上,通过试点,并在整个过程中,严格遵循渐进性原则,以实现该资本项目可兑换的目标。在必要的情况下,通过提案,请求全国人民代表大会修改基本法。以达到基本法与我国改革开放基本需要的相契合。另外,提请上海市人大代表通过修改自贸区资本项目可兑换法规或者制定特别法律规定解决该法律效力层级的冲突。

3.3 逐步构建金融监管相互协调的制度

首先,上海市人民代表大会或者常委会以立法或者通过扩大解释的方法,将人民币资本项目可兑换制度上升为地方性法规。这为人民币资本项目可兑换项目在上海自贸区内施行该制度时提供法律依据。

其次,在参与单位的选择上,在原有参会单位的基础上,增加上海自贸区管委会作为参会成员,通过资源共享、信息互通,使金融协调会议制定的法律法规建议、意见更具有科学性、可操作性。

4 对积极、稳健地实行人民币资本项目可兑换项目提出建议

4.1 上海市应当构建完善的外汇管理法律体系

我国目前关于资本项目可兑换法规与资本项目可兑换存在明显较大的差距,部门规章立法占有较大比重并且比较零散、不协调,资本项目外汇管理法律效力层级比较低。为此,应及时全面清理和整合现有的法规进行,在立足我国基本国情的情况下,构建起简明清晰的资本项目外汇管理法规体系。

4.2 人民币实现资本项目可兑换的基本条件进一步夯实

资本项目可兑换的现有条件,并不坚实,需要从多个方面逐一夯实。最重要的方面之一是立法方面。首先从立法着手,之后,通过司法解释、立法解释可以完善整套法律,使之成为行之有效的一个微型法律体系。资本项目可兑换是整个制度的重中之重,是制度设计的关键所在,要综合考虑各方面建议、问题、具体情形,在稳妥的基础上,适当迈开步伐,推动人民币的国际化。

[1]刘宪权.中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响[J].法学,2013,(12)：133.

[2]中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)[Z].

[3]国家外汇管理局网站.现行有效外汇管理主要法规目录[EB/OL].http：//www.safe.gov.cn/(截至2014年12月31日).

[4]方健铭.人民币资本项目可兑换法律问题研究——以上海自贸区为中心[Z].中国社会科学院研究生院,2014,(4).

[5]合格境外机构投资者境内证券投资管理办法[Z].

[6]合格境内机构投资者境外证劵投资管理试行办法[Z].

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[8]Jonathan D.Ostry,AtishR.Ghosh,Karl Habermeier,Marcos Chamon,MahvashS.Qureshi,and DennisB.S.Reinhardt,CapitalInflows；TheRoleofControls[J].International Monetary Fund,2010,SPN/10/04.

[9]刘宪权.中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响.法学,2013,(12)：133.

[10]李贝贝.上海自由贸易试验区试行人民币资本项目可兑换的相关法律问题分析[D].天津：天津师范大学,2014,(3).

[11]中华人民共和国外汇管理条例[Z].2008.

[12]刘仁伍.资金跨境流动与货币政策[M].北京：社会科学文献出版社,2011,8(1)：17.