汤静茹 / 宁夏大华电影有限公司

我国《婚姻法》探望权与儿童利益最大化实现的问题探析

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我国《婚姻法》第38条规定了探望权法律制度，这是我国婚姻家庭立法的进步，但是探望权在设计上仍有缺陷，本文对探望权与儿童利益最大化实现的问题进行了5探析，并提出了完善探望权法律制度的建议。

探望权；儿童利益最大化；现存问题；建议

引言

随着社会主义法治理念的不断发展与完善，儿童作为社会弱势群体的利益也逐渐得到重视，儿童权利也备受关注。1989年，联合国大会通过的《儿童权利公约》，儿童利益最大化被确立为基本原则之一。2001年我国新修订的《中华人民共和国婚姻法》首次明确规定探望权制度，弥补了以往婚姻法在制度上的一大缺失，其目的在于保护未成年子女的合法权益。但是，由于探望权三方主体间权利存在冲突性，使得现有的司法操作过程中，仍然存在制度层面的缺陷和操作过程的困难。

1.探望权的概述

1.1含义

探望权，是指离婚后未直接抚养子女的一方可以按照约定的时间、地点、方式探望由另一方直接抚养的子女，并将子女暂时接回短暂共同生活的权利。该项权利又称探视权、交往权。在性质上属于亲权的延伸。其行使内容应当包括两个方面：一是父母对子女的物质上的照顾与抚养；二是父母对子女精神上的关心与照顾，其本质是权利与义务的统一。

1.2相关规定

1.2.1前提。

探望权的前提是夫妻二人离婚后。从理论而言，探望权应当自子女出生同时产生，只是因为父母与子女共同生活，不存在探望问题。只有当离婚条件成就后，这种权利才转化为一种实在的权利[1]。

1.2.2主体。

根据《婚姻法》第38条第二款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父母，有探望子女的权利。”由此得出，探望权的主体主要是针对未直接抚养子女的父或母。而不包括未成年子女的其他长辈亲属等。

1.2.3中止事由

《婚姻法》第38条规定：“父母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。”该项只在保护未成年子女健康成长的权利。

2.儿童利益最大化原则概述

2.1含义

儿童利益最大化是指任何主体在实施与儿童有关行为时，都应当首先考虑儿童的利益，承认并尊重其权利[2]。

2.2发展

儿童利益最大化原则最早体现在立法中是父权优先原则，在古罗马，家父有保护子女的责任。近代确立幼年原则，该阶段子女主要有母亲来监护。现代逐渐发展成为儿童利益最大化原则，1924年《儿童权利宣言》首次提出，1989年，联合国大会颁布《关于儿童福利和儿童保护的宣言》《儿童权利公约等》，1990年我国成为签约国[3]。

3.现代中外关于探望权之规定比较

3.1从定义上看，英国将探望权定义为父母责任；我国探望权是亲权的延伸，是一种权利的形式，而并非一种义务要求。

3.2在探视问题上，与子女共同居住的人应当允许儿童看望探视令中规定的人，因此并不局限于非直接抚养的父亲与母亲一方；美国则规定可以由祖父母、继父母行使，而我国只有非直接抚养的一方父或者母来行使。

3.3在监护和监督程序中，法庭必须为其指定诉讼监护人，诉讼监护人作为其代表参与法庭诉讼活动；澳大利亚专门设立子女利益是独立代理制度；而我国子女抚养问题是作为离婚诉讼的附带内容处理。

3.4在权利中止撤销方面，法国规定了被撤销亲权的具体内容；德国彻底消除了婚生子女与非婚生子女的差别，对亲子关系完全从子女利益出发；俄罗斯规定父母离婚、确认婚姻无效、父母分居不影响子女权利，同样也具体规定了被剥夺亲权的几种具体情况。而我国则无明文规定哪些情形属于不利于儿童成长的情形。

4.我国探望权与儿童利益最大化实现的问题分析

4.1“父母本位”

在我国现有法律规范与司法实践活动中，子女的抚养问题只是单纯的作为离婚诉讼案件的附带处理事项，可已经双方协议或者协议不成由法院直接判决，在这一过程中，不存在子女的参与，子女在这一个过程中属于被探望，根据对外国这一问题的了解可以看出，将子女意见作为重要参考因素已经是国际发展的趋势。

4.2对中止事由规定模糊

我国《婚姻法》第38条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”对这一规定没有明确哪些情况属于不利于子女身心健康的情形，因此存在操作过程中的困难。

4.3权利与义务的断裂

亲权被视为一种单纯的权利内容，因此法院在判决的同时只规定了与子女共同居住的一方有协助另一方探视的义务，原则上给予了探视方探视的权利，但没规定探视方探视的义务。这就造成实践过程中，一方可以放弃权利，子女缺少另一方的关怀，这也是不利于儿童利益最大化原则的。

4.4部分子女的利益无法保障

由于我国探视权的规定是建立在离婚的前提上，因此有三种情况并不能实现对这部分儿童的利益保障，他们分别是：未婚父母、无效婚姻和可撤销婚姻、未离婚但分居的情况[4]。以上三种情况由于缺少离婚的条件，因此被排除在法律保护范围之外。

5.使探望权充分体现儿童利益最大化原则的建议

5.1完善探望权的规范内容

在现有基础上，对以上问题进行补充和明确。扩大探望权的行使范围，延伸至祖父母、外祖父母、继父母，因为这些人在未成年子女中也会起到很重要的教育和关爱作用，有些甚至继父母的作用比亲生父母的作用还要大，还可以拓展至因收养关系而建立起来的父母与子女关系上；明确中止探望权的事由，对未成年子女的健康成长提供明确的规范要求。使得现有的规范具有可操作性。

5.2形成儿童权益诉讼

保障儿童的利益，应当建立一个完善的诉讼程序，避免其附属于一个离婚诉讼案件，经父母协议和法院判决就决定其今后生活的情况，应当借鉴外国成功经验，将保护儿童参与权利落到实处。避免形式化，也降低在后期因权利义务产生的纠纷的频发率。

5.3探望权是权利也是义务

如果将探望权单纯的视为权利，我们说权力可以放弃，那么一方可以选择放弃探望权，不履行探望权，在现实生活中也确实存在，并且不是个别现象。那出现这种情况，法院不能强制执行，孩子在缺少另一方父母疼爱的情况下，也很难实现利益最大化。因此必须认识到，探视权及时权利也是义务。

6.结语

探望权的本意是为了保护离婚夫妻双方的权利义务，实现儿童利益最大化，那么通过与外国相关法律规定的比较，我们应当正视我国现有规定存在的问题。在此基础上，不断地完善我国现有的法律规范，以更好地实现儿童利益最大化。

[1] 黄维平.儿童利益最大化原则在非常态亲子关系中的立法体现不足与完善[D].苏州: 苏州大学，2006.

[2] 杨亚都.中国探望权制度及其完善[J].社科纵横，2013(9).

[3] 易方尧.论儿童最大利益原则[D]. 湘潭：湘潭大学，2006.

[4] 任学强.论探望权中未成年子女的权利保障[J].天中学刊，2010(1).

[5] 曾晓林.婚姻法中探望权实现的对策[J].江西广播电视大学学报，2014(2).

[6] 李佳.论离婚法儿童最大利益原则[D]. 长春：吉林大学，2012.

[7] 王新新.论亲子法中的儿童最大利益原则[D].重庆：西南政法大学，2009.