司晨曦　陈昊　陈志嘉

摘 要 应聘者在求职中重视用人单位的招录要求，但不少用人单位在招录条件中仍包含就业歧视信息，尤其是对女性的歧视。求职录用是应聘者迈入工作岗位至关重要的一步，不能平等的跨进就业的大门，随后的保障措施都是空中楼阁。最高院的典型案例为反对就业性别歧视提供了指导，颇具参考价值。本文分析就业性别歧视背后的原因，辨析现有的法律法规中的问题，具有针对性地提出切实可行的方案，以期减少招聘录用中对女性歧视的现象。

关键词 招聘 女性 歧视 就业

作者简介：司晨曦，上海对外经贸大学法学院2015级研究生，研究方向：民商法；陈昊，江苏省盐城市盐都区人民法院，政治处副主任；陈志嘉，上海对外经贸大学法学院2016级研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D669 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.225

一、引言

2016年8月23日，最高院发布了“最高人民法院关于弘扬社会主义核心价值观典型案例”， “邓某某诉某速递公司、某劳务公司一般人格权纠纷案 ”以具有社会公德的示范意义位列其中。在邓某某一案中，法院以侵犯一般人格权的案由受案处理，认为某速递公司以应聘者为女性的理由拒绝录用，侵犯了邓某某平等就业的权利，实施了就业歧视，要求赔偿邓某某精神损害抚慰金2000元。

虽然我国不是判例法国家，但这一典型案例将对我国司法实践中反就业性别歧视具有重要指导意义。法院裁判就业性别歧视案件由不受理到立案受理，再到最高院以典型案例的方式作为裁判指导，这在司法实践上是巨大的进步，这种局面的扭转也反映出司法实践中对就业歧视案件的重视，缓解了司法界对适用宪法裁判案件的谨慎态度，也为学术界以宪法平等权作为禁止歧视的依据寻找到了突破口。

二、我国就业性别歧视的现状

根据中国第六次人口普查数据显示，全国女性人口占总人口数的48.81%，城市女性人口占城市总人口比重的48.86%。 女性 “半边天”的地位日益凸显。即便越来越多的人承认并接受女性能力不亚于男性，甚至在诸多行业中尤胜一筹，但是人才市场上“仅限男性”的招聘广告仍旧无销匿之势。

平等权是我国宪法的规定，男女权利平等也是我国的一项基本国策，在提倡和构建男女平等，实现男女享有同样的就业权利上，法律法规也在逐步的完善。《宪法》、《妇女权益保障法》、《劳动法》、《就业促进法》等多部法律法规明确规定妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利，强调妇女享有同男子平等的就业权和劳动权，禁止歧视对待。但是仅限男性、男性优先等多种理由在就业过程中依旧是女性求职路上的障碍，隐形门槛更是花样百出。在这种现状下，全面开放的二孩政策也可能成为女性应聘、就业道路上的绊脚石，诱发二孩政策落实难题，不利于人口社会系统可持续发展。

曾有学者做过调查，在2000年至2010年期间进入法律程序的就业性别歧视案件中过半数的以中止审理、不予受理、调解或者败诉的结局结束 。在2012年，女毕业生首例就业性别歧视诉讼的曹菊（化名）案 ，由于没有具体明确的法律依据，立案困难，几经周折，最后以调解结案。2015年的广州的高晓应聘厨师被拒案 ， 2014年的“浙江就业性别歧视第一案” 等就业性别歧视案件的判决引起关注。2016年9月29日，《广州女大学生就业创业状况白皮书》显示，超过九成被访女大学生感受到用人单位性别偏见。

三、现有的保障措施

我国目前还没有单独的反就业性别歧视的规范性文件，女应聘者在应聘中遇到就业歧视，可以依据《就业促进法》第62条的规定直接向人民法院起诉，请求侵权损害赔偿。这种民事救济方式依照“谁主张，谁举证”的举证责任，由女应聘者提供足够的证据，证明用工单位在招聘中存在就业性别歧视，侵害其就业权。除此之外，还可以选择以下几种：

一是根据《劳动法》、《妇女权益保障法》第2条、第23条和第52条的规定，当妇女的合法权益受到侵害时，向人民政府劳动部门投诉，或者依法向仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院起诉。根据第53条的规定，可以向妇女组织进行投诉，妇女组织应当维护被侵害妇女的合法权益，有关部门或者单位应当依法查处，并予以答复。

二是针对用人单位或招聘中介机构发布的带有性别歧视的广告，应聘者可以依据《广告法》第9条、第57条向工商行政部门投诉，由工商行政管理部门责令停止发布，并对广告主处以罚款，对情节严重的，可以吊销营业执照，吊销广告发布登记证件。依据《人才市场管理规定》第24条、第37条对以性别为由拒绝聘用或者提高对妇女的招聘条件的行为，向政府人事行政部门投诉，由县级以上政府人事行政部门责令改正，情节严重的并处一万元以下罚款。

三是根据《就业服务与就业管理规定》（2015年）第58条第2款禁止职业中介机构发布歧视性内容的行为以及第74条的规定，对中介服务机构的违法行为可以向劳动保障行政部门进行举报由其责令改正，可以提请工商部门依法吊销营业执照。

四、就业性别歧视的原因

要破除就业性别歧视现象，需要深层次探讨这种现状存在的原因，剖析反就业性别歧视的价值。

（一）对女性传统角色的偏见

歧视是一种行为，表现为对某些人的特征而实施的区别对待，该区别对待造成了剥夺、排斥或损害了他人应当享有的权利的结果。 就业性别歧视主要源于对女性的传统偏见，也与女性要生儿育女的家庭角色有关。女性的优秀敌不过对女性的偏见。女性是弱者在体力、承受能力上不如男性，精力分摊于家庭的刻板印象还是根深蒂固地影响着男女平等的实现。长时间形成的行业隔离更加加深人们对女性偏见的形成，导致恶性循环。这些因素也潜意识地影响妇女对自身的评价和职业选择。

（二）用人单位趋利性的经济顾虑

用人单位在经济成本和经济利益上的顾虑也是女性受到歧视的重要成因。用人单位为生育或流产的女职工保留职位和原有的工资水平，并补偿她们的医疗支出，强制性的增加了企业的经济成本，使得企业不愿意招聘女性职工。《劳动法》对女职工从事的工作岗位的特殊保护，《女职工禁忌劳动范围的规定》中规定矿山井下作业，超过一定体力劳动强度的作业以及在孕期、产期等特殊时期禁忌从事劳动。这些规定被企业认为是种束缚，对用人单位来说招聘的女性职工越多经济成本越大，经济收益似乎低于招聘更多的男性职工，所以人场市场上才会出现无法消除的“男性优先”现象。

（三）国家法律和制度不完善

我国在妇女权益保障和实现男女平等上的努力，如《劳动法》第七章规定的女职工和未成年工特殊保护；《女职工劳动保护特别规定》、《女职工禁忌从事的劳动范围》对女职工的特殊生理照顾，都隐藏一个前提：已经成为用人单位的职工。这意味着要适用上述的规定，首先要先成为用人单位员工，即通过用人单位的招聘录用。但是在招聘录用环节上的规制现有规定比较薄弱，受歧视的女性很难迈进用人单位的门槛，更不用提用人单位要对之特别保障了。

招聘环节是实现就业权利的第一步，但是从现有的法律规定中，能够解释为禁止在招聘录用环节性别歧视的规定少之又少，《劳动法》第12条、第13条，《就业促进法》第3条和第27条，这两部法律有明确提到用人单位在录用环节不得性别歧视。用人单位实施招聘性别歧视行为的法律责任成本低，多为行政责任而民事责任的规定不明确，在实际操作中法院立案困难，举证不易，即便掌握了相关证据，诉讼成本高、程序耗时长也阻碍应聘者用法律武器维权，最后只能自认倒霉。《就业促进法》第62条规定劳动者可以向人民法院提起诉讼和《人才市场管理规定》第37条规定由县级以上政府人事行政部门责令改正；情节严重的，处以罚款。且“在妇女权益受到侵害时，有权要求有关部门依法处理……有关部门或者单位应当依法查处，并予以答复。”的规定中，神秘的“有关部门”加之政府信息公开不全面，导致信息不对称，女性应聘者找不到所谓的“有关部门”进行维权，含糊的规定也容易滋生政府部门间“踢皮球”的问题，不便于劳动者维权。

除此之外，我国目前生育保险体系缺位严重影响着我国女性的平等就业权，生育保险的参保率不高，生育保险待遇差异较大。 就业性别歧视的概念、认定标准、责任承担以及救济途径等核心制度的缺失阻碍女性平等就业的实现。用人单位和应聘者之间信息不对称，女性应聘者无法招架各种歧视的“暗门槛”。所以，要治理招聘录用中的就业性别歧视，有必要重新梳理现有的法律法规，增加具体的明确的细节。

五、建立反就业性别歧视的法律制度

有法可依是解决社会问题的前提，模糊和分散的法律法规不足以快速便捷地解决社会纠纷。法律概念、构成要件以及责任认定标准的缺失，不但影响公众对相关权利的认知而且也影响有关部门和司法机关对就业性别歧视的认定和处罚，使女性就业性别歧视的救济途径不畅，而法律救济的不畅也反过来影响公众对权利的认知程度。

从劳工法发展比较健全的英国来看，英国制定有专门的《性别歧视法》， 对性别歧视的定义、性别歧视的表现形式以及救济途径均有详实的规定。其中《性别歧视法》规定在求职阶段包括面试的安排、面试时所提的问题、招募、广告与申请表等，皆不允许有歧视的做法。 而且用人单位单纯地因求职者的性别事由将求职者排出在名单之外，就构成性别歧视。根据《性别歧视法》英国设立了平等机会委员会，随后为统一协调处理反歧视问题，设立了平等及人权委员会。根据《就业法庭法案》，英国设立了专门的就业法庭（Employment Tribunals）和就业上诉法庭（Employment Appeal Tribunals），受害人在平等及人权委员会无法获得救济时可以向就业法庭提起诉讼。《性别歧视法》中还规定了性别歧视案件中的举证责任倒置规则，原告只需要提出歧视行为的表面证据（prima facie），被告则需要对证明其区别对待具有正当理由承担举证责任。若原告胜诉，法院可以采取三种救济方法：（1）以命令宣告原告的权利；（2）要求被告为金钱赔偿；（3）建议被告采取特定行为以降低歧视的不利结果（如执行复职、重新聘用等）。

国内外法治土壤不同，完全照抄照搬域外法律体系并非明智之举。但是一部能够体现其价值的法律，势必有明确的调整对象，科学的概念、具体的内容以及责任承担和解决问题的救济途径。结合实践中遇到的问题，笔者提出以下建议：

（一）明确就业性别歧视的概念和标准

现有的法律中有规定反对就业歧视的法律，但这些立法规范多为宣示性和分散性的，“歧视”、“就业歧视”、“就业性别歧视”的概念和判断标准缺失。我国加入了《消除一切形式歧视妇女公约》，但是按照公约的规定，我国立法仍未按照《公约》对歧视妇女包括直接歧视和间接歧视作出定义。

为此，可借鉴参考《消除一切形式歧视妇女公约》和香港地区的《性别歧视条例》的定义和认定标准。《公约》中也规定为加速实现男女事实上的平等而采取的暂时特别措施和为保护母性而采取的特别措施不得视为本公约所指的歧视。构成就业性别歧视要有一定的标准，只有标准统一，才能区分歧视和非歧视、歧视对待和特殊保护的边界。

（二）统一反就业性别歧视专门的执行机构

根据目前现有的法律规定，维权者有的向政府劳动保障部门投诉，有的向人力资源和社会保障局投诉，有的向工商局进行举报给予单位处罚，有的直接向法院进行起诉，法院往往以没有案由拒绝受理。这种混乱管理和立法困难的局面使法律效力降低。执法机构不明确抑制高效便捷地解决纠纷。所以，建议在政府部门下设统一的针对就业歧视的专门执行机构，可以对就业中的性别歧视统一管理。如此，确定的维权机构保障了维权者的利益，而且也能保障歧视判断标准的统一。

（三）司法，作为公众维权的最后一道保障，应该给就业性别歧视的救济一个可以实现诉权的通道

在邓某某一案中，法院以人格权的立案受理，并最终以侵犯邓某的平等就业权支持邓某的主张并要求被告承担精神损害赔偿。被侵权人的就业权以救济人格权的方式得以解决，目前看来是种进步，但是，这种进步只是象征性的惩罚了侵权人，但并没有真正解决应聘者想要就业或者因此能够就业的现状。而且各地区的司法不一致，有的法院受理此类案件，有的法院仍旧以无具体案由不予受理。

笔者认为，可以采取在劳动纠纷法庭中增设解决就业性别歧视的类型，增加就业歧视的案由，以便遭受就业歧视的女性可以准确的诉诸于法院，反过来，就业歧视案件的受理也扩大宣传了反对就业性别歧视的价值观念。

（四）规定应由义务型向赋权型转变

《劳动法》、《妇女权益保障法》、《就业促进法》以及《女职工劳动保护特别规定》中对女职工的特殊照顾多以义务的形式附加给企业，这种义务型的强加会造成企业的逆反，出于经济成本的考虑更加排斥女性。由于男女生理上的不同，出于对女性健康的保护给予女性特殊的照顾是必要的，但是以完全负义务型的特殊关照也是对女性权利的伤害，有些女性的身体体质不亚于一般的男性，完全有能力胜任某些工作。

所以，保障人权不仅是从形式上保障，更注重实质上的权利，建议在反就业性别歧视法中扭转这种观点，对女性的人格权保障以及就业权保障实行赋权，让女性重新意识到自己有选择的权利，自己可以选择放弃。女性应聘者的权利不应因一刀切的保护而有所减损。

（五）国家政策、非政府组织的推动

反就业性别歧视是一项社会工程，只依靠法律的保障是不全面的，还需要国家政策和非政府组织的共同推动。首先在男女就业平等，反对就业性别歧视上要大力宣传，意识教育是推进法治发展、增强群众基础的必要方式。

其次，国家在对企业的发展上给与扶持，尤其是对录用残疾员工、录用大量女员工的企业给予政府支持，财政补贴，消除用人单位的用工成本顾虑。再次，在生育政策和二孩政策上，国家需要对原有政策有所调整，提高生育保险参保率，增加男性可选择的育儿假，减少社会对女性的偏见，重树男女在家庭生活和社会职场享有平等权利的观念。

法律虽不是万能的，但完善的立法对社会和观念具有积极的引导作用，法律上的缺陷势必会阻碍公众对权利的认知及权利的实现。目前从邓某某一案来看，女性应聘者应当提高自身维权意识和证据留存观念，在现有法律的规定下积极合法的维权。以最高院典型案例为指导，多途径规制人才市场上就业性别歧视的行为，推动我国反就业性别歧视法律体系的建立。

注释：

最高人民法院网.http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-24931.html.2016-10- 10.

北京市第三中级人民法院民事判决书（2016）03民终195号，中国裁判文书网.http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=36229316-80d9-49ae-84f5-54ad8678f12b.2016-10-10.

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刘小楠主编.反就业歧视的理论与实践.北京：法律出版社.2012-09-18.

王慧冬、叶铁桥.女毕业生首例就业性别歧视诉讼.中国青年报.2012-07-25（03）.http：//zqb.cyol.com/html/2012-07/25/nw.D110000zgqnb_20120725_1-03.htm.2016-10-12.

吴笋林.女求职者应聘遭性别歧视，起诉对方获赔2000元.南方都市报.2016-09-22. http：//news.sina.com.cn/sf/news/2016-09-22/doc-ifxwevmf1938320.shtml.2016-10-12.

http：//news.sina.com.cn/o/2014-11-14/165031145889.shtml.

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