摘 要 军事法的基本原则是军事法的基础理论问题，其应遵循法律原则的基本要求，具有伦理性和司法性的本质特征。本文从法理学的角度分析得出，当前军事法的基本原则理论存在法理性欠缺、与一般法律原则相互重叠、与立法性原则相混淆等问题。应加强法理学向军事法中的渗透深化，并借助社会学的多学科方法和借鉴外国军法法律原则的理论成果，进一步完善我国军事法基本原则理论。

关键词 军事法 基本原则 伦理性 司法性

作者简介：朱若语，西安政治学院军事法学系。

中图分类号：E20 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.210

一、军事法基本原则释义

（一） 法律原则概述

学界关于法律原则的概念有很多，具有代表性的定义有：庞德认为，法律原则是指用来进行法律推理的权威性出发点。布莱克法律辞典指出：法律原则是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。

法律原则到底由何而生？从法律发展史上看，法律原则的出现是法治自身发展的必然结果。法治要求极尽可能的将社会生活的行为纳入刚性规则的调整之中，所以人们力争详尽的制定各类法律规则，再通过这些规则进行法律推理，以保证推理结果的确定性。但人们穷尽理性，构建的这种“规则之治”也不足以应对社会关系的变化和事物的新发展，为避免实践中的法律规则“失灵”，解决司法实践中出现的疑难问题，填补法律空白，纠正法律讹误，就需要在法律规则外，确立一些涵盖面较宽、相对稳定的法律原则。

需要注意的是，法律原则的生成与司法实践活动密不可分，在长年累月的司法活动中逐渐产生发展直至成熟。所以，法律原则的实质是被“发现”的，而不是被“创造”的，只是在形式上通过立法机关的承认或授权，与国家制定法自上而下的生成模式的不同之处在于，法律原则的形成是自下而上的。

法律原则具有抽象性、普适性、稳定性的特征之外，有学者论述，法律原则的核心内涵和特征应当是伦理性和司法性 。伦理性体现在，法律原则效力高于法律的其他要素之上，为法律规则乃至整个法律系统提供了正当性论证的标准，具有证成和批判的双重功能，凭借的就是其独具的联结法律与社会价值的桥梁功能，具有伦理性的本质特征。制订法典的人，会在法典中很清楚地区分出法律的原则，这些原则是社会中人性和人类生活本质的流露 。正如艾森伯格所言：所有的原则，无论它们以什么样的方式出现，都从社会命题中获得活力，如果他们一旦丧失了这种支持，也就不能继续存在下去了 。司法性体现在，法律原则主要生成于司法实践，其生命力也特别彰显于司法领域正因如此，能成为裁判的依据应成是否构成法律原则的重要标准，因此，司法性成为法律原则的重要特征。

（二）军事法的基本原则释义

依据法律原则的特点，军事法的基本原则，属于部门法原则，是指体现军事法根本价值和基本精神，对军事法的制定和实施具有普遍指导意义的基本行为准则和出发点 。在军事法体系中位于基础地位，具有本源性特征，为法律规则提供正当性论证；军事法的基本原则具有高度概括性，它贯穿于军事法之始终，指导着军事司法的实践运作；其具有稳定性，是军事价值和军事伦理的长期积淀。同样，军事法的基本原则的核心内涵和特征应当是伦理性和司法性。其来源于军事司法实践，是自下而上的对军事社会活动中的案例、习惯的总结，对经验和军事法理论学说的粹取等诸种要素的法律合成。

二、军事法法律原则研究现状及存在问题

笔者查阅了9种版本的军事法学著作，其中论述的军事法基本原则的理论有诸多相同之处，也存在不同的观点。经过梳理，可罗列出下列原则：

1.坚持以国家宪法和法律为依据的原则；2.保证国家军事利益不受侵害的原则；3.高度集中和统一的原则；4.军事人员权利和义务相一致的原则；5.服从国家大局和整体利益的原则；6.军法优先；7.军法（战时）从严的原则；8.军事法与国家一般法相协调原则；9.坚持党对军队绝对领导的原则；10.捍卫社会主义制度的原则；11.保证人民军队性质的原则；12.公民国防权利与义务相结合原则；13.坚持四项基本原则；14.军事法的适用优于普通法的原则。共14项，数量较为庞大，内容复杂，结合法理学进行分析研究，可发现以下问题：

（一）军事法的基本原则的法理性欠缺

对于军事法基本原则的研究，初衷还是停留在由政策或道德引申出来的象征涵义上，而没有立足于希望其具备真正法律意义上的功能。这样很容易将法律原则问题归入了政策原则和道德原则的范畴，沿着这样的思路，便无法在学理上正确地展开对军事法基本原则的研究。如果在实在法中对法律原则加以规定只让法律原则表达政策和道德要求，就将法律等同于政策和道德，这便会在无形中弱化军事法的基本原则的法律权威性。

而这一问题产生的根源是军事法律原则的生成路径倒置，许多原则并不是从长期的军事司法实践中生成的，缺乏对军事惯例、军事伦理与军事科学等方面的法律提炼，削弱了原则的本源性、适用性和评判性。

可以说，军事法律原则并不是为了建构体系凭空进行的概念创设，而是真理性标准的体现，而这些标准本身不可能仅局限于法学这单一学科内，必须运用军事学、社会学等多学科进行分析归纳，再由法律工作者进行法律上的整合。研究不能“从理论到理论”，必须着眼于军事活动的实践与运用。

（二）一般法律原则与部门法律原则的重叠

法律体系是一个国家统一协调的各个部门法构成的有机联系的整体，而每个部门法又是由相对独立各具特征的法律构成的 。在整个法律体系中的法律原则，对应于严谨的法律体系也构成了一个法律原则体系。位于这个原则体系的顶端是所谓的一般法律原则，贯穿于整个法律体系的所有法律部门，如“宪法至上原则”。 军事法作为我国法律体系中一个独立的法律部门，具有区别于其他部门法的鲜明特点。必须具有在基本原则指导下，充满个性色彩，不能对一般法律原则进行复制和模仿。现有军事法基本原则中的：军事法的适用优于普通法的原则，或是坚持以国家宪法和法律为依据的原则，应归为一般法律原则，不具有军事法的特殊性，不需要在军事法领域内进行重申，是默示的必须遵守的原则。

另外，保证国家军事利益不受侵害的原则和服从国家大局和整体利益的原则、捍卫社会主义制度的原则、坚持四项基本原则、保证人民军队性质的原则，这几项严格来讲应是宪法确立的明确的法律规则，《宪法》第二条规定：社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度；以及《宪法》第十二条、五十一条和第五十二条，以及第五十四条、五十五条都是相关内容的具体规则。将宪法中已确立的基本权利和义务，移植到军事法中成为了法律原则，不但混淆了法律原则与法律规则的概念与界限，也降低了军事法作为部门法的必要性与独特性。

（三）混淆法律原则与立法原则

立法原则和法律原则是不同体系下的两个概念，立法原则是立法主体进行立法活动的准绳，“反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注意什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反映” 。法律原则的规范对象是广泛的，而立法原则的规范对象是立法者。法律原则是法律规范的一部分，可以直接适用于司法，而立法原则不能直接适用于司法。上述原则中，如军事法与国家一般法相协调原则，是立法者在立法过程中应遵循的准则，约束的并不是一般军事法主体，不贯穿军事法始终，也不构成军事法的本源。

另外，笔者认为，军法从严原则，亦属于立法原则。首先，有学者指出“军法从严”中的法主要是指军事刑法 ，军事刑法只是军事法中一个分支，而军事刑法法原则不具有一切国防法律和军事法规都应当遵循基本准则。

三、军事法基本原则研究的发展方向

（一）加强法理学向军事法中的渗透深化

研究军事法的基本原则，首先要界定法律原则是在什么情况下进行讨论的，必须厘清法理上的基础理论。当前军事法的基本原则研究处于初步的概念创设的模式下，并没有在司法裁判的框架下，思考军事法基本原则在法律实践中发挥的作用，忽略了法律原则与其他原则在概念上和适用方式上的不同。军事法基本原则确立的标准应紧紧把握伦理性与司法性，但这两种标准又不同于一般法律原则，因为军事法的基本原则生成于军事法律关系之中，具有鲜明的特殊性，军队的首要任务在于通过实施作战行为，保存自己、消灭敌人。与平民社会不同，军事社会遵循特殊的价值理念和行为准则。从而军事法的基本原则必须解决军事司法实践中的特定难题，例如如何解决为提高武装力量的效率、保证军权的高度集中统一与法治要求的民主制度和个体自由的矛盾，军人的法律地位问题。

（二） 借助社会学的方法和借鉴外国军事法理论

法律家大多是运用社会学的方法从具体的个案中发现法律原则的。军事法的基本原则，应当从军事社会学、军事管理学、军事战略理论中汲取营养，再经由法律家予以规范化。作为军事法的学者，不但要研究法律体系内的规则制度，也要关注“体系外”的科学理论，进行多角度、多学科的融合。国外的军事法的基本原则中的：国家掌军原则、军事专业主义原则、军人是穿着军服的公民原则、军事行动自由原则，恰当的融合了军事伦理与法律之间的关系，具有较强的实践指导性和操作性，其中蕴含的军事法共通之理，可以用以借鉴参考，不断探寻军事法应该包括哪些基本原则，每个原则的具体内涵应该是什么，这些都是值得军事法学界予以关注的重大问题。

注释：

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