纪建文

(山东财经大学 法学院，山东济南 250014)



法律中先占原则的适用及限度

纪建文

(山东财经大学 法学院，山东济南 250014)

摘要：先占是一种重要的私人财产权获取方式和原则。其合理性在于先占人的资格比较容易识别，且一般蕴含着尊重劳动及征得他人同意、先占人与其他人之间存在着明示或默示契约之意。通过加利福尼亚淘金热中先占原则的历史变迁，阐明了不同变量对先占原则的影响，并进一步说明先占原则的有效性取决于资源的状况、先占者与他方的力量对比、是否需要合作、信息费用、权利的维护成本等诸多因素。权利冲突现象的广泛存在，更进一步解释了现代社会先占原则式微的原因。但市场定价制度的非精确性，却使先占原则以“排队伦理”的形式获得了新生。

关键词：先占；排他性；契约；权利冲突；排队伦理

“此路是我开，此树是我栽，要想从此过，留下买路财。”

——俗语

一、问题的提出

私人财产权的来源与确定无疑是一个极为迷人且复杂的话题。不仅启蒙思想家如霍布斯、洛克、卢梭等分别在《利维坦》《政府论》《社会契约论》中从政治哲学的角度对此进行过深入探讨，产权学派的重要代表如科斯、阿尔钦、登姆塞茨等也从经济学的角度作过周密论证。*阿尔钦在“Some Economics of Property Rights”, 登姆塞茨在“Toward a Theory of Property Rights”，张五常在“The Structure of a Contract and the Theory of a Nonexclusive Resource”，佩杰维奇在“Towards a General Theory of Property Rights”中均探讨过私人财产权的起源。此外，它也是现代西方法学者的重要关注并在制度上有诸多体现。然而遗憾的是，作为我国财产安排之重要制度依据的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)却以不动产物权的登记及动产物权的交付等形式性规定作为其制度起点，对公民财产权的初始配置则较少关注，这在逻辑上显然是不完整的。不惟如此，“四川乌木案”等所引发的学术界与实务界的激烈讨论也佐证着制度的不足。

从法经济学角度来看，创设财产权可以促进资源的有效利用，财产权的特征主要有二：一为排他性(exclusivity)，一为可转让性(transferability)。排他性是指可以排除他人使用某种资源，使权利人自由利用稀缺资源而无被他人掠夺或干预的后顾之忧，以避免收益趋于消失的危险；可转让性是指财产权可以经由市场从目前所有权人流向最佳使用人，从而实现资源的更优利用。相比较而言，排他性是根本，是财产权创设的前提和基本标志。

如若探究公民财产权的来源，则“先占”是一个无法回避的话题。“先占”(Prior appropriation；Preemption)意指公民基于优先占有财产而获得财产权，即先占是一种财产权的创设方式。有些学者直接用“占有”(Possession)来表征这一概念，*参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》(第7版)，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第41-129页。但在中国语境中，占有首先是一个法律术语，是所有权四项基本权能之一。为避免混淆，本文主要使用“先占”一词，但并不排除所涉及到的一些文献是在先占的意义上使用“占有”一语。

先占曾是重要的财产权获取依据与原则：在古罗马，先占是最古老的取得方法之一，是万民法上的所有权取得方法；传统社会里，新土地的开垦与利用主要遵循的即为先占原则；“先来后到”习俗及现代社会被赞许为文明之举的排队规则亦表明民间对先占的认可；如果同意“人类的诸多发明与其说是被创造的，不如说是被发现的”这一说法，那么知识产权其实首先是对无形财产的先占者的保障；国际法上，国家领土的确定逻辑主要是先占；从某种意义上说，婚姻也是对先占有女人的男人的权利保障，其他侵占该女人的男人则会受到法律以强奸或通奸为名义的惩罚。*参见桑本谦：《强奸何以为罪》，载《法律科学》2003年第3期。

然而，先占原则也并不总是一以贯之的受到欢迎：中国俗语“此路是我开，此树是我栽，要想从此过，留下买路财”所描绘的那个壮汉其实受到了舆论的否定评价；在许多国家，当域名或商标仅仅是基于占有的目的而被抢注，却并无实际使用的事实时多半得不到法律的保护；《中华人民共和国文物保护法》并不承认对文物的先占者的所有权，而规定“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有”；尽管各国竞相在南极从事科考活动，却无任何一个国家胆敢对南极宣称主权；包括中国在内的若干国家努力实施登月计划，也未见任何一国宣称对月球的主权；在极度干旱时，先占者是没有可能独享那唯一的水源的；尽管许多民众对作为先发现者的原告或多或少持有一些同情态度，但“四川乌木案”中价值千余万的乌木却在事实上被判定归政府所有……

由此可问，如果同意人类历史上存在着五种分配原则，即无差别分配、按照优点分配、按照劳动分配、按照需要分配及按照身份分配，*参见张文显：《法理学》(第四版)，高等教育出版社2011年版，第274页。那么先占原则在其中居于何等位置？作为一种获取财产权的方式，先占原则为何会受到上述截然相反的对待，支持先占与否定先占的原因是什么？先占的作用机理及适用范围如何？作为先占对象的物的性质及状况如何影响先占原则的适用？社会环境的变化会对先占原则产生何种影响？先占原则是否仍会在现代社会获得一席之地？本文将立足于人类的制度实践，透过加利福尼亚的淘金热，描述并解释先占原则的兴衰史，探索影响先占原则之有效性的变量，并结合科斯定理及权利冲突理论，对先占原则在现代制度中的命运进行预测。

二、先占的合法性根据——启蒙思想家与产权学派的回答

作为一种获得财产权的原则，先占缘何能取得人们的信任，成为国家的正式制度或非正式制度？启蒙思想家及产权学派学者对该问题均多有探讨。

(一)启蒙思想家的回答

启蒙思想家对财产权问题的起源进行了诸多讨论，非常典型的是荷兰格老秀斯及英国洛克的研讨。

格老秀斯认为在自然状态下，每个人都是自己活动领域的主人，每个人都直接占有土地及其自然物，此后人们通过契约相互确认各自的土地及自然物，这便是私有财产权的起源。*参见林壮青：《格老秀斯与洛克的私有财产起源及其限度》，载《天水师范学院学报》2010年第3期。可见格老秀斯的先占原则是占有在先，并通过签订契约而获得了相互确认，我们将之归纳为“占有+契约”模式。

与格老秀斯不同，洛克认为只要在共有物上掺进劳动，就能将共有变成私有。*参见[英]洛克：《政府论》(下篇)，瞿菊农等译，商务印书馆1997年版，第19页。其基本逻辑是：劳动是劳动者无可争议的所有物，劳动者理应享有因劳动而价值增加的物品。因此，先占原则的合法性根据在于劳动，而无需经过全体世人的明确协议。需要说明的是，尽管洛克也曾提到诸如采集的果实、被杀死的野鹿的所有权的归属，但却同时认为，财产的主要对象是包括和带有其余一切东西的土地本身。因此，先占原则的主要适用对象是土地，并且其目的是促进开垦土地，正是因为开垦和耕种土地，人们才得以占有土地。如何防止人们任意占有而造成不公呢？洛克认为，占有应以供自己享用，或自己的劳动及生活所需为度，一旦在占有过程中出现了食物等浪费，就可以使土地重回公有领域。可见洛克的占有理论主要适用于人类社会生活初期人口数量、劳动生产力水平比较低下的人类社会初期。洛克预期其占有理论遇到的第一个麻烦是货币的出现——人们能将自己消费不了的食物转换成金银等货币，避免浪费，从而再无土地重归公有领域的后顾之忧，并使人们占有的土地的数量多寡有别——货币改变了占有理论。可见洛克为人类社会生活初期设计的先占模式为“占有+劳动”。需要说明的是，尽管洛克否认财产权依赖于全体世人的明确协议，然而，劳动本身即包含了人们相互尊重的意味——正是因为对劳动的尊重使人们普遍尊重因劳动而被“俘获”的土地及其他财产，并因此使财产权获得了合法性，而相互尊重其实是一种默示契约，因此，洛克的先占模式其实为“占有+劳动+默示契约”。

(二)产权学派的剖析

20世纪60年代以来，为了让社会的资源配置更加高效，以科斯为代表的产权学派更加注重产权制度的合理性。

科斯以其巨作《社会成本问题》获得1991年诺贝尔经济学奖。在假定交易成本为零的基础上，科斯借助于一个权利的交易市场，剖析了糖果商与医生、走失的牛的主人与谷物的主人之间具有相互性的、可能造成相互损害的权利，并指出市场交易成本为零时，法院有关损害责任的判决对资源配置毫无影响。*参见[美]罗纳德·哈里·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2009年版，第106页。而在市场交易成本大都较高的情况下，合法权利的初始界定会对经济制度的运行效率产生影响，以上结论被施蒂格勒率先冠以“科斯定理”之名。表面看来，科斯关注的是整个经济制度的运行效率，因此只要权利能经由市场实现财富最大化的配置，合法权利的初始界定无关紧要。然而市场交换本身蕴含的逻辑是，是否享有初始权利会影响权利主体的财富状况，如此看来，糖果商、土地所有者等基于先占产生的权利尽管最终未在市场竞争中胜出，却以来自权利相对方的金钱补偿的形式获得了合法性。

在《社会成本问题》一文发表后，登姆塞茨和阿尔钦等人的研究继续推进了产权领域的发展，厘清了产权的含义及基本的所有制框架。登姆塞茨认为，产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它们能帮助一个人形成与其他人进行交易时的合理预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。产权的所有者拥有他的同事同意他以特定的方式行事的权利。*参见[美]H.登姆塞茨：《关于产权的理论》，载[美]R.科斯等：《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第97页。阿尔钦认为，产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利。*参见[美]A.A.阿尔钦：《产权：一个经典注释》，载[美]R.科斯等：《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第166页。可见，产权学派的主要代表人物也都承认所有权制度运行的前提是“他人的同意”，基于先占的产权也自应包含此意。

三、先占的合法性路径检讨——以加利福尼亚淘金热为例

如若考虑现实世界中的先占，有一个历史事件不容忽视：19世纪加利福尼亚的淘金热。1848至1849年间，加利福尼亚曾掀起一阵淘金热潮，在这一历史事件中，金子及其所附着的土地均作为稀缺资源在无政府状态下被分配，其中蕴含的先占原则及运作机理值得我们再三反思。

1848至1850年间的加利福尼亚处于从隶属墨西哥到隶属美国的过渡期，此时并无有效的涉及矿产资源开发的法律，处于“无政府状态”。1839年，约翰·萨特(John A. Sutter)来到加利福尼亚兴建牧牛厂、面粉厂、制章厂等，以为前来加利福尼亚的人们提供服务。为了更好的保障自己的财产，他还购买了一些军火设备。随着自己实力的逐渐强大，萨特与当时的政府官员签订友好协议，并获得农场周围的一些土地。

1848年1月24日，萨特雇来的一位名叫马歇尔的木匠在修建锯木厂时发现了金子。萨特的第一反应是保守秘密，为此他将所有参与锯木厂修建工作的人员都限制在原地直到工作完成。第二步是强化自己的权利，具体做法是与当地的印第安人签订协议，约定自己每年向后者支付价值200美元的物品，以换取后者对自己的牲畜、庄稼及合同所列举的其它财产的承认。萨特的第三步计划是努力使加利福尼亚当时的军事首脑梅森承认其在锯木厂及周围土地上的优先权(preemption right)，由于此时加利福尼亚仍然隶属墨西哥，梅森以无权决定土地权益为由拒绝了萨特的要求，萨特的第三步计划也因此宣告失败。

同时，尽管萨特努力对雇佣的其他工人保守秘密，但秘密终究还是被逐渐公开，工人们都跃跃欲试地去挖掘金子。开始，萨特和马歇尔根据与印第安人的协议主张对土地及矿藏的财产权，每位掘金者被要求将所挖掘金子的50%提交给萨特和马歇尔所有，这一比例后来降至三分之一。1848年夏，因一个来自俄勒冈的挖掘小组拒绝提交任何份子而终于使萨特的提取比例降至零。

在这片土地成为“公地”之后，越来越多的人涌向加利福尼亚淘金，面对巨大的金钱诱惑，那些曾经承诺向工厂提供粮食的农民们也断然违反合同加入到淘金的队伍中，同样加入进来的还有工人、船员、媒体人士等等。至1848年底，掘金者已多达5000至10000人。在这一过程中，尽管也有为了合作而订立的多人同收益、共风险的合同，但由于此时矿藏丰富，掘金可以由单个人藉由铲子等简单工具完成，每个人都希望“秘密”掘金而不被他人发现，这些合同因此无疾而终。直到掘金的难度增大，需要藉由更复杂的工具、开采程序也更为复杂时，才出现了可以执行的合同。在此合作状态下，每个人对挖掘的金子都不享有排他性的权利，而是所有合作者共同享有金子的所有权，但对超过一定重量的金子，因其借助于简单工具即可开采，而无需多人合作，因此一般合同都规定这类金子属于先发现者所有。

1849年，更多人涌入加利福尼亚，数千人在曾经仅有四五人开采的地方掘金，土地资源变得稀缺起来，从而要求确定对土地的所有权，先到的掘金者们通过协商主要依据平均原则达成了分配土地的协议，获得对特定土地的排他性的使用权。*参见John Umbeck, “The California Gold Rush: A Study of Emerging Property Rights”,EXPLORATIONS IN ECONOMIC HISTORY 14, 1977：pp.208-216.

前述淘金热可以被分为三个阶段，第一阶段，萨特对土地及金子拥有先占权；第二阶段是1848-1849年间，此时土地成为公地，淘金者们都可以掘金，也都对收获的金子拥有所有权；第三阶段是1849年之后，更多人涌入加利福尼亚，以致土地资源变得稀缺的时期。这三个阶段暗含着土地价值的变化进程——土地的价值越来越高，而这主要受到两个因素的影响：其一，土地上是否有金子及这一“秘密”是否被公开；其二，人口数量的多寡及由此导致的土地是否稀缺。

第一阶段，就萨特而言，他保障自己基于先占而产生的权利的前提是自身力量的不断加强——萨特不断增强自己的经济能力及军事能力，并与当权者联姻、获得当权者的支持。为了进一步维护自己的先占权，他采取了保守秘密、协议及获得当权者确认等三种策略。其中前两种获得部分成功，而后一种则彻底失败。需要指出的是当萨特向印第安人购买其对自己权利的尊重时，是建立在保守秘密的基础上，因此萨特购买的不是对印第安人对其先占金子的权利的尊重，而是对金子所附着的土地的权利的尊重，也即在金子的产权归属问题上萨特与印第安人之间从未达成过真正的合意。然而相对于金子的价值来说，土地的价值其实微不足道。因此印第安人对萨特权利的尊重是不可靠的，当秘密被逐渐公开，并有越来越多的人认识到金子的价值，且萨特的经济、军事能力不再足以与其他所有人抗衡时，便逐渐丧失对土地的所有权。我们可以将萨特的先占模式归结为：“占有+劳动+强力+秘密”。

第二阶段，当矿藏资源较为丰富、挖掘工作相对简单而无需合作时，金子归先发现者“所有”，并因为每个人具有同样的需求，在加利福尼亚存在事实上的关于金子产权归属的默示协议，该先占模式可以被归结为“劳动+默示协议”。当需要相对简单的合作时，金子归合作者共有，此时的先占模式依然为“劳动+默示协议”。

第三阶段，因为人数越来越多，土地资源变得稀缺，金子的价值日益上涨，之前的先占模式被完全打破，“劳动”不再受到鼓励，相互尊重对方财产的“默示协议”也被抛弃，新建立起来的先占模式其实是以时间上的优先(在先到加利福尼亚的人之间进行分配)与平均原则为基础的，即“时间优先+平均”模式。当首先强调时间上的优先之后，那些后到加利福尼亚的人也就丧失了分享土地利益的机会，此后先占原则再无用武之地。

四、先占原则的适用限度

诚如美国普渡大学约翰·阿姆拜克(John Umbeck)教授所言，当我们说某人拥有一项财产权时，实际上是指他拥有对权利将如何行使的未来预期。因此，财产权是一种面向未来的权利。也就是说，“先占”首先是作为一种历史事实存在，是面向过去的；而“先占原则”是财产权的取得方式之一，是面向未来的。先占事实并不能当然的转化成先占原则，其转化的可能性取决于资源的状况、先占者与他方的力量对比、是否需要合作、信息费用、权利的维护成本等诸多因素。

(一)资源的状况

资源本身的状况会直接影响到能否适用先占原则。具体而言，主要涉及两个方面：其一，资源是否稀缺；其二，资源是否可以被实际控制。当资源无论相对于人口数量还是人均需求而言都较为丰富、人们可以从中各取所需时，人与人之间会相互尊重先占的事实而不会产生冲突，亦无对制度的需求，先占事实也无需转化为先占原则——加利福尼亚淘金热的第二阶段即为例证。但人口数量的增加*参见Hardin Garrett, “The Tragedy of Commons”,Science162, 1968：pp.1244.或新知识的出现(如加利福尼亚的原住民及后来的迁入者逐渐意识到地下的黄金储备及黄金的价值)均会使资源由不稀缺变得稀缺，先占资源者与后来者之间产生巨大的利益冲突，前者要求后者承认自己的既得利益，而后者也努力从前者手中分得一杯羹。如若二者能达成协议，则先占事实会转化成先占原则。然而，如果资源极为稀缺，则先占一般会受到否定评价。在国际法上，诸如月球、南极等不会被确定为任何一个国家的领土，在我国国内法上，纵使新出土的文物为个人所发现，也不会被赋予所有权，其原因正是相关资源极其稀缺。

此外，先占原则的适用条件还包括资源可以被实际控制。波斯纳曾正确的指出，与家畜不同，野生动物只有在被捕杀或处于实际控制之下(如在动物园)时才为人们所有。对家畜和野生动物进行不同法律处置的理由是：对野生动物实施财产权既是困难的，又是相当无用的。*参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》(第7版)，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第46页。相应的，诸如出售太空中某个星星的命名权，出售某个岛屿一平方英寸的土地等行为都只不过是哗众取宠的闹剧而已。

(二)先占者与他方的力量对比

无论是先占事实转化为先占原则，还是基于先占的利益被他方承认，都关涉到先占者与他方的力量对比状况，这直接影响到先占者的“权利”能否被他人承认。格老秀斯、洛克称之为“契约”或“默示契约”，产权学派称其为“他人的同意”。就前述萨特占有金子的第一阶段，即“占有+劳动+强力+秘密”模式而言，在占有金子之初，萨特明显对自己的力量不太信任，因此首先采取了要求周围工人保守秘密的做法，此时萨特获取的仅仅是小范围的所雇佣工人对自己权利的承认。后来，他不断增强自己的经济能力及军事能力，并与当权者联姻、获得当权者的支持，利益得到更大范围的承认。此后，当越来越多的人对金子跃跃欲试时，萨特的先占权终于土崩瓦解，并使土地及矿藏转化成“公地”。在此第二阶段，众多掘金者们势均力敌，每个人都用自己对他人先占权的承认换取了他人对自己先占权的承认，先占模式为“劳动+默示协议”。但在第三阶段，当掘金者的数量急剧增加，且当后来的掘金者处于无羹可分的境地时，在先占者中适用的是“时间优先+平均”模式，在后来者中再无先占原则的立足之地。

此外，还有两点需要补充说明：前述加利福尼亚淘金热中，先占方与他方对比的主要是实力(或者称之为“强力”)，而较少依赖于武力，如果掺进武力因素，则至少在第三阶段，后来的掘金者可能会通过暴力改变先占者的利益格局，先占者中的“时间优先+平均”模式可能会转变成所有掘金者之间的“均贫富”模式。尽管某种意义上人类的发展史可以等同于人类脑力的发达史，但身体的强壮与否从来都是一个重要的变量，相关的例子有在同等情况下，寿命比较长、学术活动比较频繁的学者学术影响力较大，重疾会影响干部的使用及提拔，“成功人士”更愿意比拼健康的生活方式，国家之间的军备竞赛亦是国家之间实力或强力的比拼等。而本文前引俗语所描述的壮汉也主要是因其身体优势而取胜。其二，先占者与他方的力量对比状况往往随资源状况的变化而变化。当资源由不稀缺变得稀缺时，原本占据优势地位的先占者往往在与他方的力量对比中败下阵来。

(三)是否需要合作

英国行为生态学家理查德·道金斯曾在《自私的基因》一书中提出一个惊世骇俗的观点“每个人的天性都是自私的”。每个人都拥有自私的基因，基因最根本的任务就是消灭敌人，复制自己。*参见[英]理查德·道金斯：《自私的基因》，卢允中等译，中信出版集团2012年版，第14-22页。这个观点之所以没有让我们陷入绝望，是因为这些自私的人可能实现合作。历史证明，人类之所以能发展至今，占据上风的逻辑不是“你死我活”，而是合作，即“你活我也活”。不仅是人类，在动物界中，蚁群、蝙蝠群、狼群、大鱼小鱼等都可以经由互惠(reciprocal respects)，包括直接互惠，间接互惠——“请让我来帮助你，就像你来帮助我”——等方式实现合作。*参见[美]马丁·诺瓦克等：《超级合作者》，龙志勇等译，浙江人民出版社2013年版，第33-86页。

在加利福尼亚掘金热的第一、第二阶段，由于矿藏资源较为丰富、挖掘工作相对简单而无需合作，金子可以归先发现者“所有”；只是在第二阶段，当挖掘工作需要借助于简单的合作时，金子归合作者共同所有。及至第三阶段及现代，当掘金需要多人共同完成时，平等主体之间的谈判成本可能非常高昂，除非有节省交易成本的替代，如企业、政府等组织机构，否则难以实现合作，纯粹的先发现意义上的先占原则也因此难以再占据上风。对那些先到加利福尼亚的人来说，尽管在群体意义上承认先占，但在这些人内部适用的却是与先占原则不同的平均原则。也就是说如果一项工作需要多人合作，则很难遵循先占原则。同样，捕获鲸鱼也是一项非常复杂的工作，埃里克森曾经描述过19世纪关于取得鲸鱼法律占有权的三种规则，即紧缚之鲸、脱网之鲸规则、铁扎得鲸规则、分享产权规则。*参见[美]罗伯特·埃里克森：《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第240-247页。并表明，对捕鲸(而非捕鱼)这项复杂的工作来说，“半头鲸鱼”的解决方案是促进合作的最佳方案，一方面捕鲸工作的复杂性要求激励更多的人参与合作；另一方面也需要激励参与者能有效的从事捕鲸工作，在捕鲸工作中贡献最大的人(先占人)和参与合作的人应该分享对鲸的所有权。波斯纳就此得到推论：最佳的财产权制度可能是占有和非占有(或使用)权利的结合。*参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》(第7版)，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第50页。

(四)法律的信息费用

在《社会成本问题》一文中，科斯发现，当交易成本为零时，权利的初始配置不会影响权利的最终行使，最珍视权利的人总会借助于市场将权利“买”到手。其中，信息费用是交易成本最重要的组成部分。由于现实世界中的交易成本非常高昂，权利的初始配置往往即是最终配置，因此好的法律应当将权利初始配置给最佳使用人，也就是说，最佳使用人(而非先占者)应当获得初始权利。在糖果商与医生的例子中，尽管医生可能是土地的先占者，但由于糖果商是最佳使用人，他应当获得法律意义上的初始权利。科斯无疑为我们提供了一条判断法律好坏的重要标准，但似乎同时也质疑了适用先占原则的正当性。然而，科斯定理的另一方面也强调对先占人的补偿。尽管作为先占人的医生没有得到权利，但却可能获得来自最佳使用人，即糖果商一方的金钱补偿，其数额要高于医生自己使用土地所获得的收益。

尽管在先占人与最佳使用人的较量中，先占人胜出的概率为百分之五十，但我们的经验直觉是在无其它因素介入的情况下，先占人往往更加理直气壮些，前引俗语中的壮汉、掘金热中的萨特等皆是如此。先占人凭什么会拥有这令人垂涎的“底气”？为什么往往是先占人而不是最佳使用人可以获得占有物的所有权？这些问题的回答都涉及法律实施的信息费用问题——辨识先占人的资格要比辨识最佳使用人更加容易。*参见桑本谦：《法理学主题的经济学重述》，载《法商研究》2011年第2期。

(五)财产权的维护成本

先哲柏拉图早就意识到过多的财富，尤其是私有财产可能引发贪欲与腐化，并于《法律篇》中教导人们通过立法过一种节制的、有美德的生活。此后，洛克亦对私有财产权持警惕态度。然而，18世纪以来，三次工业革命的洗礼却使人类向财富越来越多的方向发展。与此同时，先哲的隐忧渐变为现实：财产以及以财产为对象的权利让人们负重累累——财产权的维护需要成本。当财产权的维护成本超过财产权的利益时，私人财产权制度往往缺席。

财产权的维护方式有多种，维护成本也有诸多表现。文章开头所提到的壮汉用自身的强壮维护了基于先占的财产权，而保持强壮即为产权的维护成本；萨特则运用了强力、试图与当权者联姻、保守秘密等多种方式、耗费多种成本来维护财产权；及至现代，随着社会化分工越来越细致，财产权的维护成本更多以金钱形式体现，如人们一般为自己价值较大的财产，如汽车、房产等购买保险，或购买、租用银行保险柜以存放较昂贵的财物等。需要注意的是，强力与秘密是两种方向相反却殊途同归的财产权保障方式——强力是外显的，而秘密则是内敛的。如在古代社会，为增强自己的实力，人们一般雇请镖局为巨额财富运输保驾护航；同时，由于“树大招风”，很多人也会选择“不露富”，以求通过深藏不露来保障财产安全。

此外，财产权的维护成本与产权价值成正比，当产权价值上升时，行使(执行enforcement)该项权利的成本也将上升，*参见John Umbeck, “The California Gold Rush: A Study of Emerging Property Rights”, EXPLORATIONS IN ECONOMIC HISTORY 14, 1977：pp.200.人们将付出更多的成本用以防止他人偷窃，房产、车辆的价值越高，为此支付的保险、维护费用也越高。一个有趣的现象是，尽管财产权的维护成本往往远低于产权价值，却出现许多由于财产权的维护成本绝对较高，而抛弃价值相对更高的产权的情况。其主要理由是，在现代社会财产权的维护成本一般以需要立即支付的金钱形式体现，而产权价值往往只是账面价值，是远期收益，市场变动、信息不对称、财富效应等因素都会使贴现收益大大低于预期。所以，不仅当维护财产权的成本相对高于产权价值时，人们会放弃财产权，而且当维护财产权的成本相对高于产权人的支付能力时，产权也多半得不到制度保障。

五、先占与排他性的减弱——权利冲突

尽管排他性被认为是财产权的重要特征之一，但现实生活中的财产权却往往或多或少的缺少排他性，相邻权即是一个典型的例子。按照通常的理解，相邻权指不动产的所有人或使用人在处理相邻关系时所享有的权利，也就是说，在相互毗邻的不动产的所有人或者使用人之间，任何一方为了合理行使其所有权或使用权，享有要求其他相邻方提供便利或者接受一定限制的权利。一方面，相邻权是对所有权的延伸，另一方面，相邻权也是对其他相邻方的所有权的限制，从而导致其所有权排他性的减弱。此外，人类生活的相互关联性也使所有权人对其它动产财产权及无形财产权——知识产权等的使用都受到了诸多限制。因此，传统所有权理论之四项基本权能“占有、使用、收益、处分”均不能被进行绝对化理解。这意味着，“权利冲突”并非因权利的不当使用而产生，即使权利所有人都恪守权利边界，也会在交往过程中与他人的合法权利产生冲突，权利冲突主要产生于权利的使用环节，也即人们是故意置其某些产权于公共领域中的。*参见[美]Y.巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域、段毅才等译，上海人民出版社1997年版，第90页。

需要注意的是，权利之排他性的减弱程度同样取决于前文所提及的资源的状况、先占者与他方的力量对比、是否需要合作、信息费用、权利的维护成本等诸多因素。当资源更加稀缺、先占者与他方的力量差别不大、更加需要合作、信息费用及财产权的维护成本都较高时，财产权将较少排他性。如在中国北方平原地区的乡村社会里，作为“相邻权”之一部分的“采光权”数十年前受到较多关注，房屋坐落整齐的乡镇或村落非常强调前排的房屋不得高于后排的房屋，这表明后排房屋主人的所有权具有较多排他性。但同样是北方，在人口相对稠密的现代都市里，“采光权”则成为一种越来越昂贵的权利，后建的前排房屋的高度超过后排房屋的现象屡见不鲜，只有别墅或多层建筑等较昂贵房屋的主人才愿意花更多金钱维护自己的“采光权”。而在人口更加稠密、适宜建造房屋的平地更加稀缺的西南地区，“采光权”则更少被人们关注或提及。

科斯于《社会成本问题》一文中将传统法学的“权利冲突”问题转化为“问题的相互性”(the reciprocal nature of rights)，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。*“问题的交互性”是龚柏华、张乃根先生的译法(见[美]罗纳德·哈里·科斯著：《企业、市场与法律》，第97页)，胡庄君先生将其翻译成“问题的相互性”(见R.H.科斯：《社会成本问题》，载[美]R.科斯等著：《财产权利与制度变迁》，第4页)。就工厂主与居民之间的烟尘污染纠纷、“斯特奇斯诉布里奇曼案”(即糖果商与医生的纠纷)及其他纠纷而言，科斯的解决方案都是非甲即乙，即在市场交易成本为零的情况下，将侵权问题转化成契约问题，藉由甲乙双方的讨价还价，将权利配置给出价最高的一方。在工厂主与居民的纠纷中，一般将权利配置给工厂主，尽管居民可能是先到者；而在糖果商与医生的纠纷中，则可能将权利配置给糖果商或医生。

如若考虑到现实生活中的交易成本问题，其实工厂主与居民之间、糖果商与医生之间往往达不成损害赔偿协议，再考虑到高昂的诉讼成本(由时间、精力、金钱等组成)，很多侵害往往会一直延续下去。这使得甲乙双方的权利都面临被其他方侵蚀的风险。巴泽尔因此认为，在交易成本为正的情况下，部分有价值的产权总是处在公共领域中，*参见[美]Y. 巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域、段毅才等译，上海人民出版社1997年版，第17页。并提出“权利一般是不能明确界定的观点”。

此外，科斯的分析暗含的是，基于先占的权利并不天然的具有排他性。居民的先到并不天然排斥工厂主的侵害，糖果商的先到也并不天然拒绝医生在其附近执业。这既可以理解为先占原则之适用的进一步限制，也同时解释了先占越来越不受重视的原因——如果不能从先占中获得排他性权利，那么从非排他性资源中获得的收益将趋于消失，利益最大化原则将因此取代先占原则成为财产权的初始配置原则。

六、先占的新形式——市场伦理与排队伦理的较量

现在，科斯定理被越来越广泛接受了，越来越普遍的成为学术研究的主题及法律制定的依据。再加上适用先占原则时所必须注意到的各种影响因素，这使先占原则似乎越来越式微，然而，前文所提及的权利的不完全界定性却又给先占原则的事实性存在提供了无限空间。

我们发现，同样价格的电影票，如果购买时间比较早，则可以在选择观影位置时有更大的自由度，并获得一般来说较好的观影体验。如果较早办理登机手续，也可以选到较好的位置。对于那些更加稀缺的资源，如春运时期的火车票、著名医生的诊断号来说，购买时间的早晚则会直接影响到是否可能取得该项权利。以上例子的共同点在于购买者所支付的价格都没有完全反映标的物的实际价值。如最佳观影位置的票价原本应当高于较差观影位置的票价，较佳位置的机票本应高于较差位置(如机尾最后一排)的机票。然而，如果据此制定票价的话，则可能会使电影院及航空公司的组织成本大大增加，也就是说，差别票价的制定对他们来说太麻烦了，于是他们退而求其次，选择了容易执行的单一票价。不惟电影院或航空公司，事实上，为避免麻烦而采取次佳的简便策略的现象是如此普遍(如人才遴选中设置了各种“标准”，这会使最优秀的人才无法入选，而只能选拔到差不多优秀的人才，但“标准”的制定会大大减少遴选人才的工作量)，这为消费者权利的不完全性存在创造了机会。而对于火车票、名医的诊断号这类商品来说，之所以会激励需要的人尽早购买则是因为该类商品的定价普遍偏低。这使得消费者所支付的电影票、机票、火车票、名医的诊断号的价格事实上包含以金钱形式支付的价格和以时间形式支付的价格两部分。后者即为“先占原则”的体现。也就是说，只要以金钱形式支付的价格低于商品或服务的实际价值，权利获取过程中就一直适用先占原则。

商家给予其优质客户的特殊优待既可以体现为金钱形式，也可以体现为时间形式，前者即为折扣，后者即为各种旨在节省其时间成本的优先待遇，如航空公司、银行等提供给其VIP客户的免排队服务等。

权利获取过程中先占原则的外在“制度性”表现即为排队。巴泽尔教授认为，排队配给(rationing by waiting)是一种非市场方式的配给，通过排队获得产权的基础是付出时间。*参见Barzel, “A Theory of Rationing by Waiting”，Journal of Law and Economics, 1974，(1)：pp73-96.相对于拥挤和推搡，排队被认为是一种较文明的行为，并被上升到“排队伦理”的高度。强力、是否强壮等外在因素在该配给中被完全蔑视，被重视的只有时间及是否具有付出更多时间的意愿，而后者却恰恰是购买者凭借个人努力可以控制的因素。

然而，现实生活的复杂性使排队问题也变得无比复杂，因为可能存在着请朋友或亲戚无偿替自己排队、请朋友或亲戚有偿替自己排队，请陌生人无偿替自己排队或请陌生人有偿替自己排队，请专业的排队人，即所谓的黄牛党有偿替自己排队等多种形式。可以看到，有偿排队的出现意味着金钱和市场越来越侵入此前由非市场规范所调整的各个生活领域，*参见[美]迈克尔·桑德尔：《金钱不能买什么》，邓正来译，中信出版社2012年版，第16页。此即桑德尔所言的市场伦理。

桑德尔认为，市场按照顾客的购买能力和意愿来分配物品，而排队则根据排队等候的能力和意愿来分配物品。如同市场，排队也可以做到将物品分配给最珍视他们的人。在任何给定的情形中，市场和排队，哪个在这个方面做得更好乃是个经验问题。然而，从经济学的角度看，市场和排队伦理对卖方的激励却极不相同，市场及货币形式体现的价格可以激励卖方生产更好的产品或提供更好的服务，但排队及以时间形式体现的价格却无法以利润的形式转移给卖方，也因此无法转变成对卖方的有效激励。因此，在其他变量相同的情况下，市场伦理优于排队伦理。也即市场伦理具有更多的优先性，只有当价格无法准确反映商品的区别价值时，才适用排队伦理，即先占。

小结

在历史上，当然也存在过根据需要的分配，平均分配、甚至是根据抽签或运气的分配。但相比之下，市场和排队仍然是重要的分配方法。而就所有权的原始取得而言，先占，即现代社会中的排队，一直占有重要的地位。从制度运作的角度来看，由于先占人的资格比较容易被辨识，因此先占成为历史上最先出现的所有权获取方式。当然，致使先占被广泛接受的原因还有：它往往意味着先占人付出了额外的劳动，先占人的先占行为取得了其他人的同意，或者，在先占人及其他人之间存在着一种明示或默示的契约。但当资源变得越来越稀缺后，在此之上所附加的劳动越来越不被尊重，当各方都势均力敌时，平均原则便会取代先占原则。这意味着先占事实若转化成先占原则，还取决于资源的状况、先占者与他方的力量对比、是否需要合作、信息费用、权利的维护成本等诸多因素。此外，根据科斯定理，由于权利冲突的永恒存在，基于先占的权利并不天然的具有排他性，这使先占原则也越来越不受重视。然而，只要进行精确定价的成本，即制度成本较高，现代社会先占原则仍然有广阔的存在空间。

[责任编辑：王德福]

收稿日期：2016-06-09

基金项目：本文系国家社科基金《权利冲突研究：基于法经济学视角》(12BFX010)和山东省社科规划项目《依法治国背景下的公司治理研究——以公司法治为中心》(15CFXJ37)的部分研究成果。

作者简介：纪建文(1978-)，女，山东邹城人，法学博士，山东财经大学法学院教授，研究方向：法社会学、法经济学。

中图分类号：D913

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)04-0069-09

Subject:The Application and Limits of Principle of Preemption in Law

Author & unit:JI Jianwen

(Law School, Shandong University of Finance and Economics, Jinan Shandong, 250014, China)

Abstract：Preemption is an important method and principle of getting private property rights, the systematic basis of which is that it’s easy to tell the qualification of the first nullius, and there exist explicit or implicit contracts between the first nullius and the others. According to its historic changes in California Gold Rush, it was explained that the variables, such as resources, balance of power, cooperation, information fee and costs of rights, have influences on principle of preemption and validity of the principle. And the reason why principle of preemption is less important in modern society can be found from the universe existence of rights conflict. However, the principle of preemption obtains a new reborn in form of waiting ethics, based on the imprecision of price system in modern society.

Key words：preemption;exclusivity; contract; conflict of rights; waiting ethics