郑派

（华东政法大学　科学研究院，上海 200042）

《芝加哥公约》与防空识别区的国际法依据

郑派

（华东政法大学科学研究院，上海 200042）

防空识别区是与一国防空预警和国家安全密切相关的特殊空域，在此空域内飞行的航空器被要求接受识别区设立国的预先识别、定位与管控。自美国与加拿大最初设立防空识别区之日起，与之相关的国家实践已走过60余年的历程，但防空识别区的国际法律地位却一直未见明朗。目前规范与调整国际航空领域的主要国际法规则为1944年《芝加哥公约》及其相应附件。对国际社会若干典型防空识别区实践的考察与分析表明，防空识别区的主体规则与《芝加哥公约》及其附件2相协调，而公约序言与第4条已经为识别区的设立提供了潜在的国际法依据。设立防空识别区存在正当的国际法基础，同时也存在相应的国际法约束，与国际法相协调的防空识别区实践具有发展成为国际习惯的趋势。

防空识别区；芝加哥公约；空中规则；飞越自由；国际习惯

一、防空识别区问题的提出

一般认为，防空识别区（Air Defence Identification Zones，ADIZs）是与一国空防战略预警及国家安全密切相关的特殊空域，大多由沿海国根据其国内法设立。其范围既可能与其领空部分重合，也可能超出其领空外部界线①如美国不仅设有多个超过其领空外部界线的临海防空识别区，还曾设有完全位于其领空以内的华盛顿特区防空识别区（DC ADIZ），该识别区内还另设有一个飞行禁区（DC FRZ）。华盛顿特区防空识别区已于2009年2月变更为华盛顿特区特别飞行规则区（DC SFRA）。而向海一侧划设至毗连区、专属经济区或公海上空［1］485。国际航空法的“宪章文件”——1944年于美国芝加哥制定的《国际民用航空公约》（简称《芝加哥公约》）②Convention on International Civil Aviation，signed at Chicago，7 December 1944，15 UNTS 295。在其“附件15：飞航信息服务”中，将防空识别区定义为“被特殊指定的范围明确的空域，在此空域内的航空器，除需遵守（《芝加哥公约》项下）有关空中交通服务（ATS）的规则以外，还需额外遵守特别的识别程序和/或（and/or）报告程序”③Article 1.1 Definitions，Annex 15 to the Convention on International Civil Aviation：Aeronautical Information Services，14th Edition （2013）。。而根据国际民航组织（ICAO）前高级法律顾问Ruwantissa Abeyratne的看法，防空识别区是位于一国陆地与水域上方，且可能并不完全处于其主权下的空域，出于国家安全利益之考虑，此空域内的一切航空器被要求接受识别区设立国的预先识别、定位与管控［2］87。这一特殊空域最初于20世纪50年代由以美国和加拿大为典型代表的国家实践所创设。两国分别于1950年和1951年先后设立数个防空识别区，向太平洋与大西洋方向延伸至数百海里，并通过国内立法设定了识别区内的一系列管控规则［3］。目前全球范围内已有20多个国家和地区划设了防空识别区，这些空域范围有别，管控规则也不尽相同。

鉴于防空识别区诞生自国家实践而非国际立法，尽管与之相关的实践历程已有60余年，却一直未有国际条约明文规定与调整这一制度④作为例外，印度与巴基斯坦之间确于1991年签订了两项涉及两国防空识别区的双边条约，其中虽明确提及两国的防空识别区却并未专门对其做出解释和说明。，以至于其国际法律地位问题也同样未见明朗，从而引发认识与理解上的诸多困惑。2013年11月23日，中国宣布划设东海防空识别区并公布了相应的识别规则，引发了国际社会的广泛关注与讨论［4］。在此语境下，防空识别区的法律属性与特征是什么，沿海国划设超越其领空外部界线的防空识别区是否存在正当的国际法依据与基础，便成为亟待解答的关键问题。应当指出，国家实践并非生长于法律真空之中，没有国际条约明文调整防空识别区并不意味着没有国际法规则调整与规范国际空域中的航空活动。

二、国际社会设立防空识别区的相关实践

（一）美国防空识别区的设立与其识别规则

美国是世界上首个设立防空识别区的国家，也是识别区立法最为丰富驳杂的国家。美国防空识别区的设立依据为《联邦法规》（Code of Federal Regulations），识别区规则最初源自1958年《联邦航空法》（Federal Aviation Act）中的部分规定［5］147。目前划设的4个识别区分别为毗连美国防空识别区、阿拉斯加防空识别区、关岛防空识别区和夏威夷防空识别区，其空域范围各不相同，分别向海延伸至数百海里①Subpart B of Part 99，Title 14，CFR（2014）。。当前的有效规则集中于2014年1月最新修订的《联邦法规》，其中第14篇“航空与航天”的第99部分“空中交通安全管制”，对美国防空识别区的定义、范围与具体识别要求做出了详细规定。

《联邦法规》将防空识别区定义为“陆地或水域上方的空域，其中（除国防部航空器和执法航空器外）一切航空器②在早期定义中，被要求识别、定位和管控的对象为“民用航空器”，而当前的规定为除国防部航空器和执法航空器以外的“一切航空器”。尽管如此，在具体的管控规则中，其多处用语仍然为“民用航空器”。出于国家安全考虑均应得到预先识别、定位和管控”③§99.3，Title 14，CFR（2014）。。此外，《联邦法规》还特别规定了有别于防空识别区的 “空防区”（Defence Area），即毗连美国又不属于防空识别区的“任何空域”，基于国家安全同样要求对区内航空器进行管制。除另有规定外，当某一航空器进入、位于或离开美国而通过防空识别区时，或位于美国空防区时④§99.1，Title 14，CFR（2014）。，必须遵守下述5项识别要求：

1.无线电要求

进入识别区的民用航空器必须配备有效工作的双向无线电通讯系统，且该航空器的飞行员必须保持对通讯设施的持续监听。任何人均不得在识别区内操作航空器或操作航空器进入识别区，除非：（1）其递交符合防区目视飞行规则（DVFR）的飞行计划，包括进入识别区的方位与时间；（2）该航空器在飞行计划中的预定起飞时间的5分钟内起飞。

2.飞行计划要求

除非向适格通讯设施递交、激活与关闭飞行计划，或另有空管机构授权，任何人均不得在识别区内操作航空器或操作航空器进入识别区。对于已经递交飞行计划的航空器，机长还必须向通讯设施另行递交一份抵达或完成通知。此外，《联邦法规》还规定了允许飞行员偏离飞行计划的例外情况和偏离时仍应遵守的规则。

3.方位报告要求

在仪表飞行规则（IFR）下，通过或位于识别区内的飞行员必须根据管控空域与非管控空域的不同要求报告方位；在防区目视飞行规则下，航空器不得通过识别区，除非：（1）飞行员在通过识别区前向通讯设施报告时间、方位与高度等信息；（2）在没有合适报告点的情况下，至少在进入识别区前15分钟报告其预计进入识别区的时间、方位与高度；或（3）当与识别区距离过近而无法执行前述要求时，必须在起飞后立即报告起飞时间、高度与抵达首个报告点的预计时间。另外，任何外国民用航空器均不得通过识别区进入美国，除非飞行员根据上述要求进行报告，或当其处于距美国不少于1小时而不超过2小时的平均巡航距离时报告其方位。

4.应答机要求

因进入或离开美国而进入、位于或通过毗连美国防空识别区的民用航空器，除另有空管机构授权外，必须配备雷达信标应答机与自动压力高度报告设备，否则不得作业。而针对包括毗连美国防空识别区在内的所有4个识别区，如若航空器配备有效工作的应答机，其飞行员必须开启应答机并回复相应编码。

5.特殊安保指令要求

任何处于防空识别区或空防区内的航空器飞行员在必须遵守前述识别要求的前提下，还应遵守美国相关国家安全机构颁布的特殊安保指令⑤§§99.7-99.17，Title 14，CFR（2014）。。实践中，对识别区规则的违反可能引起美国军用航空器（包括战斗机与直升机）的伴飞、主动识别与拦截。美国交通运输部（DOT）下属的联邦航空局（FAA）在其2014年颁布的《飞航信息公示》（AIP）中明确规定，若目视飞行计划系飞行过程中递交，则有关民用航空器在进入识别区后可能受到以主动识别为目的的空中拦截。因此联邦航空局建议飞行员务必于出发前尽快递交或电告其防区目视飞行计划（DVFR flight plan）①§§1.6，1.3.6.2，US AIP，22nd Edition（2013）。。此外，违反识别区规则还可能引起刑事制裁。根据《美国法典》（U.S.Code）第49篇之46 307节，违反国家安全空域法规的刑事处罚包括罚金、不超过1年的监禁与二者并罚②§§46307，40103（b）（3），Title 49，USC（2012）。。

（二）加拿大防空识别区的设立与其识别规则

加拿大防空识别区最初设立于1951年，其范围主要由加拿大北部与东部海岸向海延伸的广阔空域构成，此外在西海岸尚有一处面积较小的识别区与美国的阿拉斯加防空识别区相接［6］。其早期识别区规则于1970年的 《航空法》（Aeronautics Act）项下通过，载于1978年的《空中交通秩序安保管理法令》（Security Control of Air Traffic Order）［5］151。当前的有效规则主要载于1996年的 《加拿大航空法规》（Canadian Aviation Regulations）。其中，防空识别区被简单定义为“在《空域指定手册》（DAH）中标定范围的，由加拿大地表及离岸海域向上延伸的空域”③§600.01，CAR（1996）.。。而在2009年的“空中交通紧急安保管理计划”（ESCAT Plan）中，防空识别区被更为详细地定义为“根据（加拿大）交通运输部《空域指定手册》所界定的空间区域，其中的空媒载具（airborne vehicles）要求得到预先的识别、定位与管控”④ESCAT Plan，TP 1258E（10/2009），at vi。。

加拿大防空识别区规则适用于即将进入识别区和位于识别区内作业的所有航空器⑤§602.145（1），CAR（1996）。。其各项识别要求总体上与美国相似，主要包括：

1.双向无线电要求

根据602.29节，针对悬挂式滑翔机与超轻型机，除非其配备具有双向应答功能的无线电系统，否则不得在识别区内作业。而根据 605.14节与605.21节，对于非悬挂式滑翔机与动力驱动机，当其位于识别区内时，除非配备具有双向应答功能的无线电系统，否则滑翔机不得进行日间目视飞行作业，动力驱动机不得进行日间目视飞行起飞作业。

2.飞行计划要求

根据602.145节，任一飞行计划或飞行行程均应向有关空管单位、飞行服务站或社区航空广播站递交，对于出发点位于识别区内的航空器，或位于即将进入识别区的最近出发点的航空器，（1）机长应于起飞前递交飞行计划；（2）目视飞行规则下，出发点在识别区外的航空器，机长应在飞行计划中告知其预备进入识别区的时间与方位，并于起飞后尽快通过无线电向前述有关单位报告方位、高度、出发点所属的航空站与预计进入识别区的时间与方位；出发点在识别区内的航空器，机长也应在起飞后尽快报告方位、高度与出发点所属的航空站。

3.方位报告要求

根据602.145节，目视飞行规则下，机长应当于下述情形下更新航空器进入识别区的预计时间与方位报告：（1）当航空器将在前后5分钟的预计时间范围内抵达某个报告点，或抵达进入识别区的地点，或抵达识别区内的某个目的地点时；（2）当航空器与预计进入识别区的地点间距小于20海里时；（3）当航空器抵达其飞行计划或行程中所载明的航路中间线时。

4.应答机与自动压力高度报告设备要求

与美国不同，加拿大防空识别区规则中的应答机要求本身并非直接针对识别区而设，而是隶属于其“应答机空域”（transponder airspace）制度下的规则。应答机空域同样由《空域指定手册》规定。根据605.35节，除特别授权等例外情形，应答机空域内的航空器（滑翔机与气球除外）均应配备应答机与自动压力高度报告设备，否则不得作业。因此，在应答机空域与防空识别区的重叠部分，此项要求也适用于识别区。

根据加拿大的早期实践，如1955年交通运输部的22/55号飞航通告（NOTAM），对识别区规则的违反可能引起加拿大军用航空器的空中拦截⑥§2.10.1，NOTAM 22/55 Rules For The Security Control of Air Traffic，Canada DOT（1955）。。这一规则目前已不再明文保留［5］152，但实践中依然可能存在基于其他正当理由的伴飞与拦截。

（三）中国东海防空识别区的设立与识别规则

2013年11月23日，中国根据1997年 《国防法》、1995年《民用航空法》与2001年《飞行基本规则》设立东海防空识别区，范围为东海内指定六点坐标连线与我领海线间的空域。同日公布的还有《东海防空识别区航空器识别规则》，其主体内容同样涵盖了无线电要求、飞行计划要求、应答机要求等识别要求。但较之于前述美国和加拿大的识别区规则，中国的识别区规则总体上规定得较为简单。

位于中国东海防空识别区飞行的航空器必须遵守下述识别要求：（1）无线电要求：位于识别区飞行的航空器必须开启并保持双向无线电通信联系，并及时准确回答中国国防部或国防部授权单位的识别询问；（2）飞行计划要求：位于识别区飞行的航空器应当向中国外交部或民用航空局报告其飞行计划；（3）应答机要求：位于识别区飞行的航空器配有二次雷达应答机的应当全程开启；（4）标志识别要求：位于识别区飞行的航空器必须按照有关国际公约之规定，明晰标示国籍和登记识别标志。此外，位于识别区的航空器还应服从中国国防部或国防部授权单位的相关指令，对拒不配合识别或者拒不服从指令的航空器，中国武装力量将采取防御性紧急处置措施［7］。

（四）其他设立防空识别区的国家实践

除上述典型实践外，目前世界上已有20余个国家和地区设立了防空识别区，这一实践已呈现出鲜明的国际化特征。例如，菲律宾于1954年就设立了防空识别区［8］，法国曾于1956年沿阿尔及利亚海岸设立向海延伸70至90海里不等的防空识别区（阿尔及利亚独立后该识别区已经废除），要求进入识别区的航空器递交包括旅客及机组成员信息在内的识别报告，并告知其飞行目的［1］494。1965年左右，冰岛、意大利、日本、韩国与马来西亚均设立了防空识别区。截止至1977年，已有美国、加拿大、冰岛、瑞典、日本、韩国、马来西亚、菲律宾、印度、缅甸、越南与阿曼等12个国家设立并维持其防空识别区［1］491。1990年至2000年间，意大利也在其亚得里亚海岸一带设立防空识别区［9］。1991年，印度与巴基斯坦两国还签订了两项涉及两国防空识别区的双边条约，即《印度与巴基斯坦间关于防止空域侵犯以及允许军用航空器飞越与降停的协议（含附件）》①Agreement between India and Pakistan on Prevention of Air Space Violations and for Permitting Over Flights and Landings by Military Aircraft（with Appendix），signed at New Delhi，6 April 1991，1843 UNTS 59。与《印度与巴基斯坦间关于军事演习、调遣与部队动向的先期通知的协议》②Agreement between India and Pakistan on Advance Notice on Military Exercises，Manoeuvres and Troop Movements，signed at New Delhi，6 April 1991，1843 UNTS 71。。两项双边条约的主要内容涉及两国就预防空域侵犯和允许军用飞机在特定空域飞越及降停的有关共识，其中明确提及两国的防空识别区，但并未专门对其做出规定和说明。此外，英国、挪威［2］691、德国、芬兰、希腊、土耳其、澳大利亚等国家与地区也都分别设立了防空识别区［4］。

三、防空识别区的国际法依据与基础

（一）《芝加哥公约》对空域国际法律制度的奠基

作为国际航空法的“宪章文件”，《芝加哥公约》基本奠定了与空域有关的国际法律秩序。该公约最初由52国于1944年12月7日在美国芝加哥缔结，1947年4月4日起生效，目前共有包括中国在内的191个成员国，影响力十分广泛。根据公约第1条，各缔约国承认每一国家对其领土之上的空域（即领空）享有完全且排他的主权，而各国领空主权的横向范围限于其领海外部界线③根据《芝加哥公约》第2条，一国领土包括该国的陆地区域及与其邻接的领水。1982年《联合国海洋法公约》第2条进一步确认了沿海国的主权及于其陆地领土与其内水以外相邻一带的海域（即从基线量起不超过12海里的领海），且此项主权及于领海上空。因此，领空是一国完全享有主权的空域，其向海一侧的横向外部界线与领海外部界线一致。。这实际上是对作为习惯国际法的领空主权的确认。与之相对，根据“空域法律制度映射其下方陆地或下方水域法律制度”之一般法律原则［10］28，公海上空④由于《芝加哥公约》缔结时关于专属经济区的国际法律制度尚未成形，其表述仅提及公海上空。尽管根据之后缔结的1982年《联合国海洋法公约》，沿海国在专属经济区内享有特定的经济性管理权利与管辖权，其上空之法律地位在何种程度上区别于公海上空却并不明朗。清楚的是，《联合国海洋法公约》第58条明确规定，在公约有关规定的限制下，专属经济区上空享有同等于公海上空的飞越自由。同一公约在关于沿海国大陆架权利的第78条中还特别强调，沿海国对大陆架的权利不影响上覆水域或水域上空的法律地位。由此可以推定，尽管争议尚存，除《联合国海洋法公约》所列明的限制外，专属经济区上空与公海上空的法律地位基本一致。为允许航空器自由飞越之国际空域，各国对其无主权与管辖权。公海上空的飞越自由同样得到了1958年 《日内瓦公海公约》（第2条）⑤Convention on the High Seas，signed at Geneva，29 April 1958，450 UNTS 82。与1982年 《联合国海洋法公约》（第89条与第87（1）（b）条）⑥United Nations Convention on the Law of the Sea，signed at Montego Bay，10 December 1982，1833 UNTS 3。的确认。尽管如此，这一飞越自由并非毫无约束，《芝加哥公约》第12条基本确立了旗国（即航空器的注册国）对航空器的管辖与控制原则，而不问该航空器位于何处。这意味着，虽然各国对公海上空本身无管辖权，也仍然对在公海上空飞行的旗国航空器享有管辖权并负有管控职责。更为重要的是，《芝加哥公约》第12条还进一步明确规定：“在公海上空，有效的规则应为根据本公约制定的规则。”所谓“根据本公约制定的规则”，是指《芝加哥公约》的附件2：空中规则（Rules of the Air）⑦Annex 2 to the Convention on International Civil Aviation:Rules of the Air，10th Edition（2005）。。

在《芝加哥公约》项下，国际民航组织（以下简称ICAO）制定了一系列涉及航空活动的国际标准与建议程序，作为公约的“附件”。这些附件本身并不构成直接约束各缔约国的条约，但要求各缔约国尽力使其国内立法与规则与诸附件规定的国际标准和程序实现最高程度的对接与一致。在将其国内实践差异通知ICAO理事会的前提下，《芝加哥公约》也允许各缔约国背离公约附件规定的国际标准与程序①Articles 17，18，37（c），38，54（l），90，the Chicago Convention（1944）。。然而，作为重要例外，经ICAO理事会决议，《芝加哥公约》附件2：空中规则（以下简称附件2）中关于航空器飞行与作业的规则构成公约第12条所指的有效规则②Foreword:Applicability，at（v），Annex 2（2005）。。因此，对于公海上空，附件2作为公约规则的一部分应毫无例外地得到适用，且不允许各缔约国背离。概言之，公海上空的飞行规则主要由附件2支配，且一般而言，航空器旗国享有对公海上空航空器的专属管辖权，并应确保其旗国航空器遵守附件2③除《芝加哥公约》及其附件2以外，涉及公海上空的特殊国际法规则还包括登临权与紧追权的行使（仅在使用航空器的情形下），以及针对海盗、劫机等刑事犯罪的普遍管辖权规则等。。在此语境下，分析防空识别区的国际法依据问题，应将识别区实践置于一国领空内外不同的国际法制度下分别检验，针对一国领空以外划设的防空识别区，还必须比较与分析识别区的主体规则是否与附件2规定的空中规则相抵触。

（二）《芝加哥公约》项下防空识别区规则的合法性检视

根据《芝加哥公约》第5条，任何从事不定期国际航班飞行的航空器，允许其不经另一缔约国事先批准而飞入、飞越其领土并于其领土内作非商业性降停（即享有第一航权与第二航权），但缔约国（作为航空器的飞经国）仍然保留令其降停、指定航路与飞行条件等特定权利。并且，不定期航班的飞行活动仍需遵守公约规定的条件。作为条件之一的公约第11条“空中法规的适用”表明，缔约国有权对允许进入其领土或从其领土出发的航空器制定有关飞行和作业的法律法规。航空器在进入或离开该国领土或处于其领土内时，均应遵守此类法律法规。而根据公约第6条，任何从事定期国际航班飞行的航空器，仅能在取得另一缔约国特许之条件下方可飞入其领土。由此，一国划设防空识别区，于其领空界线以内具备有效的国际法依据，沿海国有权通过其国内立法为进入其领空的外国航空器设定规则与条件，如识别要求与飞行信息的报告等。

对于公海上空的航空器，附件2规定，任何下述情形下的航班在运营前必须向指定空管机构递交飞行计划：（1）为促进与适格的军事单位协调以避免基于识别目的的潜在空中拦截，当适格的空管服务机构或毗连国的空管单位如此要求时，任何位于或进入指定区域或指定航线的航班；（2）任何跨越国境的航班④§§3.3.1.2（d），（e），Annex 2（2005）。。并且，非经适格空管机构豁免，任何管控下的航班均应在通过每个指定的强制报告点时向适格空管机构尽快报告其方位信息与其他飞行信息；应适格空管机构要求，于其他额外报告点也应提供类似报告⑤§§3.6.3.1，3.6.3.1.1，Annex 2（2005）。。不难发现，不论是美国、加拿大还是中国防空识别区规则中的飞行计划要求与方位报告要求，在实体内容上均与附件2高度相似，二者之间并无实质冲突。鉴于识别区规则的核心内容在于对区内飞行信息的识别与掌控，通常情形下既不涉及对航路的预先指定，亦不涉及对航路的变更与干扰。识别区规则有别于附件2规则的特征在于，附件2中规定的适格空管机构是由ICAO进行协调分配的，而识别区规则中的适格空管机构由识别区设立国单方指定。

另外，根据《芝加哥公约》第20条，每一从事国际飞行的航空器均应载有适当的国籍标志和注册标志，且这一义务并不以领空为限。这表明公约为各缔约国施加了使本国航空器得以被认别之国际法义务。因此，防空识别区的识别要求，如中国东海防空识别区规则中的标志识别要求，可被认为是为履行此项国际义务而采取的正当措施。作为防空识别区的早期研究者之一，G.Nathan Calkins甚至早在20世纪50年代就已指出，现代雷达技术的使用，使国际水域上空的航空器进一步负担向雷达眼表明自身身份的义务，相关航空器身份识别的失败可能被地面雷达视作敌对或执行非法任务之迹象［1］373。由于现代信标雷达应答机具备指示方位、高度与其他飞行信息的功能，更有利于沿海国即时识别航空器的身份与位置，因而以认别和定位为特征的识别区规则，如美国、加拿大与中国均规定的无线电要求与应答机要求等，均不存在与公约相抵触的情形。

（三）《芝加哥公约》项下设立防空识别区的国际法依据

以上论证表明，构成防空识别区主体规则的诸项识别要求与《芝加哥公约》及其附件2相协调，由于国际空域的飞越自由本身必须在遵守公约及其附件2的条件下行使，与公约一致的识别区规则便不构成对飞越自由的限制。其后的争议是，与识别要求相关的国家安全利益考虑，究竟在何种程度上可以延伸至一国领空之外？Kay Hailbronne与G. Nathan Calkins等西方学者指出，尽管识别区延伸至一国领空之外对他国航空器并无坚实的管辖权基础，鉴于现代航空器的高度机动性与高速移动性，为保障领空安全而对领空外围毗连空域设定一定的管控规则与识别要求，对沿海国的国家安全是必需且务实的要求［12］。技术进步为航空器带来的高速飞行能力，使航空器可能对沿海国构成潜在威胁的范围远远超出其领海的外部界限（即12海里），在航空器的飞行信息无法得到有效识别和管控的情况下尤其如此。识别范围的延伸得以帮助沿海国保留更多的决策与响应时间来应对潜在的国家安全威胁［11］373。此外，国际空域中航空器航路的改变与识别失败同样可能给沿海国的空中交通安全带来潜在影响，因此识别区范围的延伸同样被认为是有利于保障国际航空交通安全与秩序的正当举措。

针对这一问题的讨论会进一步延伸至有关自保权与自卫权作为防空识别区之设立依据的争议。自保权（self-preservation）通常被视作主权国家的基本权利之一，然而其范畴与具体内容却并不清晰。《奥本海国际法》虽提及“多数作者主张，每一国家均享有自保之基本权利”，却倾向于将其限制在自卫（self-defence）的限度内而取狭义解释［13］。事实上，防空识别区是否可以基于自保权设立早在20世纪50年代就存在争议［10］47。根据《联合国宪章》第51条，任何会员国受武力攻击时，在安理会采取必要办法以维持国际和平及安全之前，均享有行使单独或集体自卫之自然权利。自卫权的行使有严格的条件限制，必需针对实际的和迫切的武力攻击，而非预期的和假想的武力攻击［14］。因此，当面临实际迫切的武力攻击或侵略时，沿海国自然享有自卫权，这与以识别航空器身份和飞行信息为主的防空识别区制度是并行互补关系，二者相互配合以实现沿海国的空防预警。自卫权与防空识别区均与国家安全相关，二者却并非处于同一层面。将防空识别区的设立依据解释为行使自卫权所必需，似有牵强之处。

《芝加哥公约》不涉及自保权与自卫权的行使问题，但考虑到了民用航空器的滥用可能带来的潜在威胁。自公约缔结之初，各国就已经考虑到了滥用民用航空可能对普遍安全与国际和平带来威胁，公约第4条规定，“各缔约国同意不将民用航空用于与本公约之宗旨不相符的任何目的。”“鉴于国际民用航空的未来发展对建立和保持世界各国之间和人民之间的友谊和了解大有帮助，而其滥用足以威胁普遍安全；又鉴于希望避免各国之间和人民之间的磨擦并促进其合作，世界和平有赖于此。因此，……议定了若干原则和办法，使国际民用航空按照安全和有序的方式发展。”国际航空法专家Michael Milde指出，《芝加哥公约》第4条最初以1928年《凯洛格—白里安公约》（即“巴黎非战公约”）①The Kellogg-Briand Pact，General Treaty for Renunciation of War as an Instrument of National Policy，signed at Paris，27 August 1928，also known as Pact of Paris，94 LNTS 57，No.2137。为背景，包含着对罢废战争作为国家政策手段的要求和以和平方式解决国际争端的夙愿［15］。在此情形下，《芝加哥公约》的各缔约国均有国际义务保卫国际民用航空活动不被滥用。考虑到2001年美国“9·11事件”的惨痛经历，民用航空器的滥用风险使得实现公约第4条规定之诉求在今日变得更为迫切。在此语境下，公约第4条为防空识别区的设立提供了潜在的国际法依据与基础，具有重大意义——为了避免民用航空器的滥用，以符合《芝加哥公约》及其附件的方式设立防空识别区，体现并促进了公约宗旨的实现。

防空识别区规则的适用范围并未局限于民用航空领域，其适用的主要对象在事实上却是民用航空器。这是由于，包括军用航空器在内的国家航空器②根据《芝加哥公约》第3条，用于军事、海关和警察部门的航空器应认为是国家航空器。此外，《芝加哥公约》的绝大部分规定仅适用于民用航空器。在国际法上地位特殊，其不仅仅是“消极地”受旗国管辖与支配，同时更“积极地”象征着旗国的主权与威严［5］147。依照一般法律原则“平等者间无管辖与被管辖关系”与习惯国际法，通常情形下国家航空器具有特殊身份、享有主权豁免，一般并不受制于作为他国国内法的防空识别区规则的管束③作为例外，印度与巴基斯坦间涉及防空识别区的双边安排适用于两国的军用航空器。但此情形源于两国通过缔结双边条约，明确认可防空识别区规则可以适用于各自的军用航空器，因而在普遍国际法意义上其影响力极为有限。。但同样重要的是，出于空防预警与国家安全需要，对靠近一国领空而目的不明的他国军用航空器进行主动识别，对各国而言均属正当合理之举，既未被习惯国际法所禁止，在事实上也多为各国所容忍。

（四）防空识别区作为正在形成中的国际习惯

自美国与加拿大最初设立防空识别区之日起，这一依据国内法的单边实践在相当长的时间中既未引起他国的明确否定，也未受到来自ICAO的质疑。防空识别区的主体规则与《芝加哥公约》及其附件的协调一致无疑是不可忽视的影响因素，而国际社会对这一实践的沉默则暗示着认可。设立防空识别区并非实施《芝加哥公约》第4条规定的唯一方式，但这一日趋常见并为越来越多的国家所容忍的实践反映与展现了当代国际社会对国际航空活动的态度。“航空活动应当首先服务于社会的安全与安保，而任何滥用航空活动所引起的损害均应有效地预先排除”［2］93。国际民用航空业避免其任何形式的滥用，是内秉于《芝加哥公约》的珍贵理念，而始于1950年的防空识别区制度，尽管在其长达半个世纪的不断变动的国际实践中有过诸多不同的目的考量与争议因素，依然可在其诞生之前的国际法律文件中找到同样适用于今日情势的国际法基础。

20世纪50年代末，有学者指出防空识别区之国家实践具备成为习惯国际法的可能［10］50。根据《国际法院规约》第38条1款2项，习惯国际法或国际习惯是“作为通例之证明而经接受为法律者”。作为通例的国家实践与法律确信是构成习惯国际法的两项要件，前者为客观要素，后者为主观要素。在客观要素方面，虽然与防空识别区有关的国家实践仅涉及20余国，设立识别区本身的影响范围却远未限于这些国家。一国沿海划设的防空识别区很可能影响各国航班，因此，设立防空识别区的国家数目与此种法律制度的影响力范围是两个问题，防空识别区已经产生较为广泛的国际影响。这些实践长短有别地大致跨过半个世纪，其规则虽然不尽相同，在作为识别区主体内容的识别要求方面却呈现出与《芝加哥公约》附件2协调一致的特点。鉴于国际习惯的客观要素通常要求长时间的反复且前后一致的国家实践，防空识别区尚不足以构成通例，但作为其主体内容的识别要求已接近通例。在主观要素方面，法律确信要求国家将通例之实践作为遵守国际法义务来采纳，即认可通例的国际法拘束力。国际社会对防空识别区的长期默许无疑是积极信号，但明确的多边共识至今尚付阙如，加之国际民航领域最为重要的国际组织ICAO对此问题的缄口不语。防空识别区实践目前尚未构成国际习惯，各国实践中趋于一致且符合《芝加哥公约》及其附件的部分通例，具备正当的国际法基础，在发展成熟后可以形成国际习惯。

四、结语

自美国最初划设防空识别区至今，这一以空防预警与国家安全为目的的国家实践已经走过大半世纪，目前包括中国在内的20余个国家和地区均设立了防空识别区。有关此实践的关键争议在于位于一国领空以外向海延伸的防空识别区的国际法依据问题。对作为典型实践的美国、加拿大与中国防空识别区规则的考察与分析表明，构成识别区规则主体内容的无线电、飞行计划、应答机与方位报告等识别要求，与调整空域活动的主要国际法规则——1944年《芝加哥公约》及其附件2——相协调，二者并无实质冲突。不仅如此，公约的主旨与其第4条“禁止民用航空器滥用”之规定实际上为防空识别区的设立提供了潜在的国际法依据，各国的后续态度同样表明了对防空识别区实践的默许。防空识别区的主旨在于通过在其领空及领空以外的指定空域中预先排除可疑情势来确保沿海国的国家安全，通常情况下不会损害、影响和干扰有关航空器的既定飞行状态，也不会妨碍航空器根据国际法所享有的公海飞越自由。防空识别区的设立存在正当的国际法依据和基础，并不构成沿海国领空主权的不当扩张。防空识别区主体规则的国际统一化趋势与国际航空法的统一化进程息息相关，与国际法一致的防空识别区实践发展成熟后可以形成国际习惯。

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［责任编辑：箫姚］

The 1944 Chicago Convention and Legal Basis of Air Defence Identification Zones under Public International Law

ZHENG Pai
（Institute of Sciences，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Air Defense Identification Zones（ADIZs）are special areas of airspace closely linked with a state’s early warning system of its air defense and national security.Ready identification，location and certain control of aircraft are required in ADIZs by the establishing state.It has been more than 60 years since the first ADIZs were established by the U.S.and Canada.That said，the legal status of ADIZs is still not clear enough under public international law.Currently，the rules and principles enshrined in the 1944 Chicago Convention and its Annexes are the main international norms that regulates international aviation activities. Examination and analysis of the typical ADIZ regimes indicate that the main rules of ADIZs are not inconsistent with the Chicago Convention and its Annexes.Moreover，the Convention has provided potential legal ground for the establishment of ADIZs.In short，the establishment of ADIZs is provided with legitimate ground and legal basis under international law，and at the same time it is subject to the constraints and conditions set by international law.The ADIZ practice which is consistent with international law may develop into international customary in the future.

air defense identification zones；the Chicago convention；rules of the air；freedom of overflight；international customary

D999.1

A

1009-3370（2016）03-0113-08

10.15918/j.jbitss1009-3370.2016.0315

2015-12-30

郑派（1987—），男，法学博士，助理研究员，荷兰莱顿大学航空法与空间法国际研究所法学硕士（LL.M.），E-mail：spirit601@126. com