黄群峰

摘要：民族地区习惯法在长期的历史时期里，在规范人们的行为、解决纠纷、维护民族地区社会秩序上扮演着重要角色。在处理少数民族地区某些纠纷的过程中，民事习惯具有不可替代性的作用。在法治中国建设背景下的当代社会，民族习惯法仍可以发挥其当代价值。

关键词：民族习惯法；国家制定法；法治中国

一、问题的提出

近百多年来，关于人治与法治的讨论，在中国社会一直是一个炙手可热的话题。自党的十八大以来，随着《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》以及《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》等一系列重要文件的提出，法治成为创新国家治理的主要方式，与此同时，法治中国已经成为当下中国社会的热频语词。与此同时，在法学理论界，关于民族习惯法的研究依然呈现方兴未艾之势。毋庸置疑，法治作为现代性话语，其内在要求制度的理性化、统一化、规范化。这与民族习惯法的地方性、多样性、复杂性等特点形成鲜明对比。为此，在当下法治中国的建设进程中，民族习惯法[1]是否仍然应当存在，其如何与当代中国的法治实践相调适等问题就成为民族法学研究中必须面对的问题。笔者认为，法治的内涵不仅仅在于形式上的依法而治，更在于实质上以公平正义为最高追求。从正义的面向来讲，民族习惯法在追求实质正义，促进实质平等的过程中，正是对法治的最佳诠释。因此，对于当代中国而言，民族习惯法不仅不应当淹没于制度建设的浪潮中，更应当在法治实践中寻找民族习惯法存在的当代价值。而要证立这一结论，我们首先需要对法治的应有之义作出考察。

二、法治中国时代背景下的法治话语

我国《宪法》第五条明确规定中华人民共和国实行依法治国，建设社会正义法治国家。党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出了建设法治中国的方针。从概念上看，无论是法治中国还是法治国家，其根本指向都是实行法治，以法治作为国家治理的方式。尽管学术界曾一度围绕法治中国、法治国家等概念而进行过许多讨论，但在笔者看来，与概念的准确界定相比，更值得注意的是，我们提出的这些概念是否能反映法治的真正内涵？

综观当今世界，有关法治模式的版本不一而足。在塔玛纳哈看来，依法治国可以说是一种较低层次的法治。[2]他认为在这种法治模式下，法作为社会之调控手段，仅仅只是国家管理公共事务、配置权利和义务的工具。为了避免这种认知，法治中国时代背景下的法治不仅是依法而治，而应当揭示法治的内涵，既要注重形式层面的合法性，又要以实现人的自由、尊严、正义等为实质目标。民族习惯法作为与国家制定法相对的民间法，是少数民族地区经过千百年来的实践的治理经验的总结。法律的生命是经验，是社会需求的压力[3]。在国家制定法强势渗透的今天，其存在并不仅仅是基于“存在即合理”的假设，更是因为民族习惯法在实现实质正义上的特殊贡献。

三、国家制定法与民族习惯法的互动及其实质

作为社会调控的手段，法律和习惯法是其最重要的方式。除此以外，还包括宗教、道德、理性等。然而，国家制定法本身的能力和实施的范围是十分有限的，其不可能也没有必要包揽一切，尤其是在少数民族地区，国家制定法仅仅只是人们法律生活的一部分。在这些地区，习惯法作为非国家形态的“法”，虽然未经国家制定或认可，但却与国家法一起指导、影响和调控着人们的日常社会生活[4]。下面试举一例：

“赔命价”习惯法是生活在我国青藏高原地区的藏族、蒙古族、土族等部分少数民族的一种重要的习惯法。所谓“赔命价”，又被称作“偿付杀人命价”，即在发生杀人案件后，由部落头人等出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。[5]作为国家制定法层面的刑法，在对故意杀人者作出应有的惩罚时，往往不能使事件得到完满的解决。在刑法对犯罪人予以刑事处罚后，仍需辅以赔偿被害人家属赔命价的方式了结案件。显然，案件的结果由国家制定法与民族习惯法互动而促成。

以上事例表明，在我国许多少数民族地区，习惯法的影响已经是根深蒂固，人们对民俗习惯的信奉，甚至超过了对法律的遵守。如果在司法裁判时适用习惯，这既便于当事人理解和接受，又为法院裁判案件提供了可行的原则。在这种现实情况下，如果机械运用法律，不注重民俗习惯，就会使判决说理无法服人，判决内容无法执行，最终损害司法权威与司法公信力。可见，少数民族民事习惯法对案件的处理发挥着不可替代的作用。

中国乡村自古以来从未有过完全脱离国家权力宏观干预的“自生自发”的“自创生”发展。[6]从社会控制的意义上来说，民族习惯法在本质上与国家制定法具有统一性，它们规范着人们的行为，维护着社会秩序。而从规范的价值上看，国家制定法侧重于维护社会的形式平等，法律面前人人平等即使如此；民族习惯法则侧重于解决实质平等的问题，对案件性质进行实质判断。基于此，在当代法治国家建设中，要实现实质平等，民族习惯法便有其存在的价值。然而，怎样构建合理的习惯法运用机制，使其与国家现有法律运行不悖，就成为一个必须解决的现实问题。

四、构建合理的民族习惯法运行机制

前文叙述了民族习惯法在当下社会的重要性，“如何善待民族习惯法”则是当下法理学和民族法学领域必须解决的问题，也是推进民族自治地方法治建设的重大理论问题。笔者认为，采用立法和司法的手段将少数民族习惯法纳入现有的法律体系，是解决民族习惯法的最好途径。

（一）立法手段

1.将少数民族民事习惯确认为民法的法律渊源。民事习惯的特征决定了它可以弥补民事立法的某些漏洞。同时，可以设立相应的特别条款，即在少数民族自治地区，可以将少数民族民事习惯作为民法的法律渊源，以符合特定少数民族的风俗习惯。

2.以少数民族习惯为基础制定符合少数民族本身的民事单行法。以民事习惯为基础建立相应的民事法律制度，即将民事习惯吸纳为民法上的具体的民事法律制度，此时民事习惯已不再是民族习惯法，而已上升为国家制定法。这样更能保障民族习惯法的运行。

（二）司法手段

1.在审判过程中加强对民族习惯法的运用力度。少数民族习惯法是解决民间纠纷的重要手段。在司法审判活动中，应充分尊重少数民族习惯，以民族习惯法对案件的性质进行实质性判断，然后依据国家制定法与民族习惯法的综合作用作出判决结果。同时，建立合理的运行机制，确保司法审判的有序进行。

2.建立当地人民陪审机制。对于少数民族地区村落中有较高威望的人，可以让其成为人民陪审员，参与司法审判活动。这样既能征得他们有关民事习惯法的建议，也提高了司法审判的真正公正性和权威性。

五、结语

正如苏力教授所说，习惯将继续存在，将继续随着人们追求自己利益的过程不断地重新塑造和改变自身[7]。民族习惯法在解决纠纷中的优越性使其必将长期存在于民众的生活中。尊重和保障少数民族习惯法的运行，不仅是对“本土资源”的利用，也是实现法治中国的内在需要。

参考文献：

[1]在理论界，关于民族习惯法的界定大致分为三种。本文所指民族习惯法，是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。

[2]参见：（美）布雷恩·Z.塔玛纳哈著.李桂林译.《论法治：历史政治和理论》[M]，武汉：武汉大学出版社.2010。

[3]苏力：《关于能动司法》[J]，载《法律适用》，2010年第2、3期。

[4]厉尽国：《法治视野中的习惯法：理论与实践》[M]，北京：中国政法大学出版社2010，第126页。

[5]参见辛国祥，毛晓杰：《赔命价习惯与刑事法律冲突及立法对策探讨》[A]；张济民：《诸说求真——藏族部落习惯法专论》[C]，西宁：青海人民出版社2002。

[6]周尚君：《乡村治理的法律规制及其限度——兼以云南德宏某村“村规民约”为参照》[J]，载《甘肃政法学院学报》，2008年11月，总第101期。