【摘要】出版业正在进入云时代，云存储出版服务是云出版的主要应用之一。由于云存储出版服务商掌握着数量庞大的用户和版权资源，因而成为云出版产业利益链条的核心节点之一，对利益平衡关系的维系与重构起着至关重要的作用。本文仅就云存储出版服务商的法律地位以及提供存储服务涉及的直接侵权与间接侵权风险进行初步分析。

【关键词】云出版；云存储；直接侵权；间接侵权

【作者单位】刘勇，河南工业大学法学院。

云计算（Cloud Computing）的基本特点是，作为一种软件或服务提供行为，其是以网页浏览器方式通过远程服务器中的软件来执行某些应用功能，应用成果可以存储于远程服务器，也可以下载到用户本地计算机[1]。“云出版”是云计算在出版领域结出的硕果，指在编辑加工、复制生产、发行推广和阅读存储等出版环节中使用云计算技术的数字出版活动[2]。云存储出版服务是云出版的主要应用之一，是将出版资源放置在云端供用户自由取用的全新的存储与提取方案，目的是将图像、文字、视频和音频等资源整合成强大的资源库，实现“按需索取，按需即用，按需计费”。目前，亚马逊、谷哥和苹果等公司与我国的方正Apabi、中国知网的“CNKI云出版平台”和盛大文学的“云中书城”等都提供云存储出版服务。比如，Kindle云端阅读器向每位用户提供5GB免费云储量，用户将购买的电子书存储在云端阅读，无须下载到本地服务器[3]。云出版活动受到版权制度的影响与调整，应对云存储出版服务涉及的版权问题开展细致的梳理，尤其是要着重分析相关的侵权责任风险。

一、云存储出版服务商的版权角色

我们分析云存储出版服务商的侵权责任风险必须界定其版权地位，首先要弄清“信息网络传播行为”的内涵。《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（以下简称《指导意见》）第2条规定：信息网络传播行为是指将作品、表演和录音录像制品上传或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为……。”《指导意见》第4条规定，对信息网络传播行为的判断适用“服务器标准”。《山东省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见（试行）》第19条至第21条对“信息网络传播行为”有类似的规定。可见，北京市、山东省等地方性网络版权立法是将信息网络传播行为定位于直接向网络“提供作品”。我国《著作权法》《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）等法律法规没有“信息网络传播行为”的概念，但是《著作权法》第10条第12款与《条例》第26条第1款对“信息网络传播权”的定义都使用了“提供作品”的表述，这与地方性网络版权立法中的“信息网络传播行为”是相对应的。

向网络“提供作品”只是传播作品的开始，但是作品通过信息网络传播的环节较多。直接提供行为开启了作品的网络传播，但提供行为以后的传播环节同样有信息网络传播的效果。所以，我们对信息网络传播行为应宽泛理解，自动接入自动存储、提供信息存储空间和搜索链接等网络服务，要么使作品的传播成为可能，要么为已处于传播状态的作品提供传播的便利或者扩大其传播范围，如果说提供作品属于原始传播，提供技术网络服务的行为则属于继发传播[4]。2012年，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）将信息网络传播行为划分为“网络提供行为”与“其他网络服务行为”，分别对应着不同性质的网络服务提供者，即“内容服务提供者”（ICP）与“网络服务提供者”（ISP）。

网络内容服务提供者与网络服务提供者的最大区别是前者直接向网络提供作品，后者与直接提供作品无涉，只是为已经存在的作品的进一步传播提供接入、自动存储、信息存储空间与链接等技术服务[5]。云存储出版服务的目的是为第三方（出版社、作者、读者等）提供信息存储空间，将所有的出版资源集中存放于云端，实现便捷化、低成本、安全可靠与可扩展的存储。因此，按照《条例》第22条的规定，云存储出版服务商属于“存储空间服务提供者”，功能限于“消极、被动”地提供存储服务，而不介入第三方对作品的选择与上传活动，上传过程由系统在用户发布的指令下按照事先设定的程序自动完成。

二、云存储出版服务商的直接侵权风险

“直接侵权”与“间接侵权”的划分肇始于欧美国家版权理论，我国法律虽然没有明确立法，但是实践中广泛用于侵权的认定与责任判断，这成为处理侵害信息网络传播权纠纷的重要司法逻辑[4]。云存储出版服务商虽然只是为第三方提供技术服务，但并非没有直接侵权的风险。比如，云存储出版服务商未经授权而利用存储他人享有版权的资源，甚至将作品置于网络传播，或者将存储在私有云里的原本通过技术措施“锁定”的出版资源解码传播，都构成对信息网络传播权的直接侵害。

云存储出版服务商的直接侵权还可能出现于“共同提供”作品的情况下。《规定》第4条规定：有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演和录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。云存储出版服务商与第三方的“合作”内容与形式具有多样化特征。大量的第三方应用集中在同一个平台完成，就可能造成资源来源的误认，容易引发共同提供作品，从而构成共同侵权的错判。“分工合作”本身具有中立性，是云存储出版服务商开展正常经营活动的策略，无侵权故意。

如果云存储出版服务商“改变”第三方存储的资源，同样涉嫌直接侵权。《条例》第22条为存储空间服务者提供了五条“充分非必要”免责条件，其中第2条“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”是针对直接侵权的免责规定。那么何为“改变”呢？存储空间服务的特征是：通过预先设定的程序，消极且自动回应用户的指令，以“自动的技术过程”对信息内容进行原封不动的传输与存储。如果信息内容被人为地改动后再传输或存储，就不再符合“消极、自动”地提供服务的特征了。此时，网络服务提供者应被认为参与实施了对信息内容的复制和传播，构成直接侵权[6]。云存储出版服务商应避免对第三方存储资源的“内容”的改动，否则，就构成未经授权对他人专有权利的行使。

对直接侵权认定存在“服务器标准”与“用户感知标准”之争，理论与实践总体倾向于前者。所谓“服务器标准”，是指只要将作品上载到向公众开放的服务器中，就构成“信息网络传播行为”。有学者认为，无论技术如何变化，使作品处于“公众能够获取的状态”，只能是其被上传并存储在服务器，这是“服务器标准”的本质[7]。“服务器标准”的最大优点是客观性，便于司法审理标准的统一与把握。然而，随着技术的发展，许多不经过服务器的“信息网络传播行为”出现了，于是《规定》第3条第2款对侵犯信息网络传播权的判断标准进行了修正。按照规定，云存储出版服务商除了将他人作品上载到开放的服务器构成直接侵权，通过分享软件、共享文件等技术传播作品也是“提供作品”行为。按照《侵权责任法》第7条的规定，如果没有法律的特别规定，对云存储出版服务商直接侵权的认定适用过错责任原则。

三、云存储出版服务商的间接侵权风险

云存储出版服务为第三方存储资源创造了便利，但是第三方利用这种便利实施侵权行为，云存储出版服务商就为侵权提供了条件与工具，如果存在过错，出于公共政策的考虑就要承担侵权责任，即间接侵权责任。其一，云存储出版服务商对向第三方提供的开放的存储服务的风险应有一定的预见性。其二，云存储出版服务商对侵权行为有屏蔽、删除的技术控制力，或者对明显的侵权行为采取过滤的防范能力。其三，作为商业主体性质的云存储出版服务商承担间接侵权责任，符合收益与风险一致性原理。其四，云计算环境中侵权者分散、侵权行为高发，侵权行为隐蔽不易被发现，直接侵权者难以追踪与认定，如果提供侵权条件的云存储出版服务商不承担适度的法律责任，权利人的损失就无从索赔。

如果云存储出版服务商以言语、推介技术支持和奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为，那么按照《规定》第7条第1款的规定，这些行为可能构成教唆侵权。在教唆侵权中，云存储出版服务商的主观过错明显，承担间接侵权责任具有正当性。比如，有的云存储出版服务商为了提高知名度、影响力，或者为了扩大用户数量，采取奖励积分的办法鼓励第三方上传资源或者分享资源，尽管这种行为具有一定的合理性，但是部分用户为了多挣积分而上传或者分享有权利瑕疵的作品，而云存储出版服务商由于通过奖励积分的办法对侵权行为进行了诱发与引导，构成间接侵权。当然，如果第三方上传或者分享的资源不具有版权意义，则另当别论。

按照《规定》第7条第2款的规定，如果云存储出版服务商明知或应知网络用户利用网络侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽和断开等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为，就可能构成帮助侵权。其中，对“明知”与“应知”的判断是认定云存储出版服务商构成帮助侵权的关键。《规定》第8条第2款规定，网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。所以，我们不能通过考察云存储出版服务商的审查行为，认定其是否“明知”或者“应知”。司法实践通常适用“红旗标准”（red flag test）进行判断。美国国会关于DMCA的报告称：当网络服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权行为的“红旗”之后，如果其不采取措施，就会丧失享受责任限制的资格……在判断相关事实或情况是否构成“红旗”，换言之，即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的“理性人”已然明显时，我们应当采取客观标准[8]。“红旗标准”要求云存储出版服务商履行合理注意义务，及时发现与制止侵权行为。那么，什么样的侵权行为才属于“红旗”呢？立法列举无法穷尽，一切都要通过对具体事实的分析，《规定》只是提供了部分指导意见。

云存储出版服务商如何防止从服务中获得“直接经济利益”同样是他们必须考虑的重要问题。《条例》第22条第4款规定，提供存储空间服务的网络服务提供者如获免责应“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。”有学者认为，这是“替代责任”在我国立法中的反映[9]。另有学者指出，我国立法与司法实践不存在“替代责任”的法律根基，将《条例》第22条第4款的免责条件解释为对“替代责任”的免责，是根本不能成立的[6]。云存储服务商因为“经济收益”问题引发的纠纷并不鲜见。比如，在美国的Megaupload模式中，用户下载越多，云服务商赚取的佣金越多，收益就越大，导致大量盗版作品的传播。又比如，有学者针对“大百科全书出版社诉苹果公司案”认为，苹果公司从Appstore的收费应用中获得了分成，不属于网络服务提供者，而是地道的内容服务提供者[10]。一般来讲，云存储出版服务商的收入包括三个部分：技术服务费、广告费和收入分成。按照《规定》第11条第2款的规定，一般性广告费、服务费不属于直接经济利益，但是与特定作品、表演、录音录像制品联系的广告费和其他具有类似特定联系的收入，属于直接经济利益。至于云存储出版服务商从合作分成得到的收益，如果只是正常的商业行为而未有侵权合谋，不应影响其网络服务提供者的法律地位。在此情况下，按照《规定》第4条的规定，云存储出版服务商应举证证明自己提供的是信息存储空间服务，不构成共同侵权。

云存储出版服务商接到权利人的侵权警告通知，就要按照《条例》第22条第5款的规定，立即删除权利人认为侵权的作品、表演和录音录像制品，这就是著名的“避风港”规则。适用“避风港”规则的前提是适用“红旗标准”，即云存储出版服务商既不“明知”，也不“应知”网络用户利用其提供的存储服务侵犯版权。因为，云存储出版服务商在接到通知之前对侵权行为“已经知情”但不采取措施，存在过错。由于侵权通知是触发网络服务提供者删除义务产生的重要因素，所以侵权通知的内容和形式变得重要起来[11]。有学者认为，不符合《条例》第14条规定要件的通知，应被视为未发出通知，不能作为对抗网络服务提供商援引避风港规则免责的理由[12]。《指导意见》第28条规定：通知未包含被诉侵权的作品……的网络地址，但网络服务提供者根据该通知提供的信息对被诉侵权的作品……能够足以准确定位的，可以认定权利人提交的通知属于……“确有证据的警告”。所以，对于不符合法定形式要件的通知的效力，云存储出版服务商要认真分析，而不能机械套用相关规定做出无效之判断。

云计算正在打造一种全新的数字出版业态，而云存储出版服务商由于掌握着大量的出版社、作者和读者等第三方用户资源与数量庞大的版权资源，以及分享传播渠道，处于产业利益链法律关系的核心地位，所以其利用版权的行为，以及任何关于网络存储服务提供者立法与司法审判标准的变化，都可能对既有利益平衡造成扰动。目前，云存储出版服务商的法律风险有增高的趋势。一方面，权利人有要求立法引入惩罚性赔偿制度，加大云服务商版权责任的强烈呼声与诉求[13]；另一方面，“多租户”是云存储出版服务的特点，出于保密的需要，云存储出版服务商无权对用户的行为监视和控制，很难发现用户的侵权行为。云存储出版服务商必须高度重视版权问题，采取相应的对策防范与化解风险。

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