张璐

摘 要：随着网络游戏行业生态繁荣，网络游戏直播平台迅速发展并形成了完善生态。但由于我国著作权立法的滞后，导致了各方利益冲突得不到妥善解决。网络游戏直播分为两种经营模式，一种是游戏主播、玩家自行录制上传的网络游戏直播视频，另一种是游戏平台直播节目，它们的侵权认定也各不相同。因此应当根据不同模式侵犯的不同权利，在著作权法中有所完善，以促进网络游戏行业的良性循环。

关键词：电子游戏；直播；侵权

一、相关问题的提出

1.面临的困境

网络游戏直播行业近几年得到大发展，但由于许多游戏直播并未经过游戏著作权人的授权，引起了著作权人的不满，他们认为游戏直播构成对其著作权的侵权，不仅如此，转播他人的游戏直播是否构成侵权，也是需要解决的问题。由于涉及主体众多，由此引发的利益纷争，无论是理论上还是实践上都遇到了严重的法律保护困境，耀宇诉斗鱼案便是典型一例。

2.耀宇诉斗鱼游戏直播侵权案

《刀塔2》由完美世界公司引进，随后上海耀宇文化传媒有限公司与完美世界签署了DOTA2亚洲邀请赛的战略合作协议。上海耀宇旗下火猫TV获得在中国大陆的独家转播权。比赛举行后，上海耀宇发现广州斗鱼网络科技有限公司在未经授权的情况下，全程实时直播该赛事，于是上海耀宇将广州斗鱼诉至法院。

上海市浦东新区人民法院对此案作出一审判决，认定比赛画面不属于著作权法意义上的作品，被告不构成著作权侵权。但广州斗鱼的行为具有主观恶意，构成不正当竞争，可以适用不正当竞争法，判决广州斗鱼赔偿上海耀宇经济损失及合理费用，并消除影响，驳回原告其他诉讼请求。

二、电子游戏直播的权利属性

以上判决可以看出，法院并不认同电子游戏直播应当适用著作权加以保护，因而适用了不正当竞争法。然而在2014年新浪诉凤凰网案中，法院却认为赛事转播构成著作权法保护的作品。由于知识产权法定，目前著作权法的法律框架下尚没有游戏作品这一类型，因此判断其在现有著作权法中属于现有哪种权利属性便是首先要考虑的问题。

1.游戏主播、玩家自行录制的游戏视频属于录音、录像制品

该种类游戏直播视频仅仅包含了游戏界面及游戏解说，根据《著作权法实施条例》第5条的规定，该网络游戏直播过程中产生的音频、视频应属于录音、录像制品。因其游戏运行界面是游戏开发商事先通过程序设计完成的，玩家或者游戏主播只是将画面和场景呈现出来，他们在这个过程中并没有多少创造性的劳动，不能构成作品，但是仍可以作为与“作品”相对应的“录音、录像制品”受到邻接权的保护。

2.游戏平台合约直播节目属于视听作品

2012年国家版权局发布《中华人民共和国著作权法》（修改草案），该草案将“电影类似作品”修改为“视听作品”。平台游戏直播包括大型电子竞技比赛，首先需要有创意，然后对创意进行策划，然后进行节目品牌推广宣传、新媒体策划、相关MTV、宣传片、广告片制作，平面广告推广，营销工作，节目本身的制作，参赛选手的选拔等都是赛事举办方完成，整个环节举办方为此付出了巨大智力创作和人力物力投入。由于大型电子竞技比赛制作过程类似于电影的摄制过程，所以大型电子竞技比赛直播视频是著作权法上的作品，构成视听作品。

三、电子游戏直播可能侵害的权利

上文提到电子游戏直播的经营模式主要有两种：一种是游戏主播、玩家自行录制上传的网络游戏直播视频，另一种是游戏平台直播节目。因此本文也通过这两方面对电子游戏直播的权利归属问题进行论述。

1.自行录制上传模式下可能侵害的权利

网络游戏玩家或解说员自行将游戏过程通过网络传播供他人观看，会插播相关广告、提供直播平台的增值服务等，通常是一种商业行为，不属于合理使用范畴，根据《著作权法》第40条的规定，该游戏主播需要得到网络游戏运营商的许可，并支付相应报酬。若未获得许可，当游戏玩家是表演人的时候，侵犯表演权与信息网络传播权；当游戏玩家是演绎人时，则侵犯演绎权与信息网络传播权。

实践当中，游戏用户协议一般禁止玩家私自在网络公开传播或直播自己游戏过程，因此运营商可以通过著作权侵权和用户协议违约两个方面追究游戏主播的行为责任；此外，游戏主播也存在与直播平台共同侵权的可能。

2.游戏平台合约直播节目模式下可能侵害的权利

电子竞技比赛直播视频往往凝聚了诸多人员的创造性劳动，对于视听作品权利的归属，我们可以参照电影或类电作品的规定。从《著作权法》第15条可以看出，影视作品的整体著作权属于制片者。这意味着，大型电子竞技比赛直播音、视频数据产品的著作权应由电子竞技比赛举办方享有。

此外，大型电子竞技比赛都是基于游戏本身，通常出于商业目的，这种演绎需要经过网络游戏运营方的授权，并向网络游戏运营方支付相应的报酬。因此，当游戏玩家的操作行为构成演绎行为时，游戏玩家与直播平台共同构成对原游戏作品演绎权与表演权的侵害；当将游戏玩家定性为表演者时，显而易见，此时游戏玩家与直播平台构成对游戏作品表演权的直接侵害。

四、结语

电子游戏是近年来一个热点话题，在我国目前的法律框架下，只能将电子游戏归入到录音录像制品和电影作品当中。在电子游戏直播中，可以分为两种模式，其侵权认定各不相同。随着电子游戏直播的发展，游戏产业对GDP的贡献甚至超过电影，因此笔者认为，应当将电子游戏直播纳入到著作权法体系中，将其作为一个独立主体进行具体的保护。

参考文献：

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