摘 要：前科报告制度“先天不足，后天畸形”的特点日益成为行为人在服刑完毕后回归社会的重要阻碍，因此有必要加以逐渐废止。本文在讨论前科报告制度的相关概念的基础上，深入分析了隐藏在前科概念背后的利益冲突，并对前科制度的效果和性质进行了理性分析。进而对前科制度存在的合理性提出质疑，最后提出了建设我国前科消灭制度的构想。

关键词：前科制度；利益冲突；前科消灭制度；立法建议

一、前科及其相关制度的概念界定、评价

（一）前科概念的界定

日前世界各国关于前科其相关制度的表述并没有达成统一的见解，大致有两派大相径庭的观点，第一大派主要有以下几种主流观点：①累犯说。前科是指因犯罪而受到刑罚处罚并足以构成累犯的事实。[1]②宣告刑或赦免说。即只有宣告刑而没有实际执行刑罚或者法院对犯罪人判处刑罚后被赦免后的事实。[2]③前科是指因犯罪而被判处刑罚的事实。[3]④刑罚执行完毕说。前科是指曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚且已执行完毕的事实因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚且已执行完毕的事实。⑤罪行或判处刑罚说。前科是指曾被宣告犯有罪行或被判处刑罚的事实。[4]⑥凡有下列情形之一的是前科：被宣告有罪但免于刑罚处罚，被判处缓刑的，被判处各种主刑或附加刑的。⑦前科是历史上因违反法纪而受过各种处分的事实。[5]

另一派的观点认为前科从本质上讲，前科是对犯罪记录的一种规范性评价，体现在刑事法律方面，主要表现为累犯制度和再犯制度；体现在非刑事法律方面，主要表现为现行民事、行政法律中对于犯罪人特定资格的剥夺或者限制。[6]

（二）前科概念的评价

（1）累犯说把前科定义为构成累犯的事实，这种观点显而易见是不合理的，理由如下：①根据刑法规定，构成累犯以有两次犯罪事实为前提条件，这是对有一次犯罪就构成前科的严重曲解。②按照累犯说，必须构成累犯才有可能构成前科，这是对有前科才有可能构成累犯的混淆。

（2）宣告刑或赦免说。这种观点仅仅将社会危害性、人身危险性均不大的有宣告刑而没有实际执行刑罚，或者判处刑罚后被赦免后的事实规定为前科，而将刑罚最主要的种类排除在外。这种做法也是不当的，前科的可苛责性主要在于前科人的人身危险性和社会危险性，其主要针对的是刑罚的种类即主刑和附加刑，此观点有主次不分，舍本逐末之嫌。

（3）第七种观点将前科的范围界定为违反法纪的事实，法纪即法律和纪律。众所周知，前科概念中的“法”指的是指《刑法》，此观点将纪律包含在内，显然不正确的。

（4）剩下的观点，其争论点主要集中在对前科范围的界定上。第三种观点将前科范围界定为：被判处刑罚的事实。第四种观点将其界定为：有期徒刑以上刑罚（已执行完毕的）。第五种观点将其界定为：宣告刑和被判处刑罚的事实。第六种观点将其界定为宣告刑（免于刑罚处罚），缓刑，主刑或附加刑。这几种观点均有其合理之处，但是不同的观点代表了不同的价值冲突，我们不管选用哪种观点都代表着选择了与其相适应的一种价值取向。

二、前科报告制度的效果及性质剖析

（一）前科报告制度的历史发展及效果

（1）前科制度的正面效果：①警示前科人以身试法的法律否定评价，警戒前科人再次实行违法犯罪行为。②体现了刑法的威慑功能和教育功能，促使公民自觉规范自身行为。③对前科人进行特殊的监督和排查是侦破案件的重要途径之一。④前科报告制度可以对前科人进行有效地教育和监督，用人单位和部队在用人时享有知情权，对其中社会危害性、人身危险性较大的前科人进行特别重视，防范其再次犯罪。

（2）前科制度的负面效果。笔者认为前科制度的负面效果可以分为制度性负面效果和道德性负面效果。制度性负面效果就是指通过法律法规、规范性文件等规定表现出来的对前科人资格、权利、能力等多方面的限制和约束。道德性负面效果，主要是指社会道德、公德、大众舆论对前科人的种种排斥和歧视。正如犯罪学者贝卡利亚认为：一旦贴上“犯罪人”的标签，这一标签将盖过其它标签，从而其他人就会首要地将这个人看做一个犯罪人。[7]

（二）前科报告制度的性质

目前学术界关于前科制度性质的研究，大致有两种观点：一种认为我国的前科制度是有中国特色的保安处分；另一种则认为是属于刑罚的后遗效果。笔者赞同这两种观点，同时认为这两种并无矛盾之处。根据法律规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。因而犯罪人所承担的刑罚也仅仅限于法院做出的判决。而前科义务很明显不在刑罚种类之列。这种未经法院判决却适用于犯罪人的义务，与罪刑法定原则、罪责刑相适应原则相背离，是一种无相对应权利的刚性义务，是只规定义务却无相匹配责任后果的“无盾之矛”，也是对公民权利的侵犯。因此把前科的性质定位于刑罚的后遗效果并无不当之处。

通过对前科正面效果的介绍，我们也可以看出，前科制度是一种具有中国特色的保安处分，它是以国家为本位，以前科人的人身危险性为前提而设定的监督犯罪人再次犯罪的防范措施。而刑罚的后遗效果也正是保安处分性质的体现，并服务于保安处分的目的和功能，所以关于前科制度的性质可以将两种学说统一起来理解。

三、前科制度的理性分析

通过对前科制度的剖析，笔者认为我国的前科制度缺乏存在的合理性依据。主要表现在以下几个方面：

（1）权利义务的不对等。刑法第100条仅仅以刚性法规的形式规定了公民的前科报告义务，却没有赋予公民与之相对等的权利。有前科无前科消灭，不仅是权利义务的不对等，更是有违公正人道的法律精神。这种不利己的义务对公民来说是对其权利的损害。

（2）有悖期待可能性理论。因此前科人如果如实报告自己的前科将对自己产生不利的后果，隐瞒不报也没有可苛责的刑罚，那么出于趋利避害的人之本性，前科人有理由不向有关单位报告自己的前科。

（3）国家本位与公民本位的权衡。历史的发展表明，必须确立、倡导、大力宣传公民本位价值理念，在民主和法治的基础上着力构建国家和公民的良性互动关系，这是我国当代价值理念不断发展的必然趋势。

（4）权利本位与义务本位的对抗。前科报告制度显然带有浓重的义务本位色彩。正如罗尔斯所言：“法律应该是正义的，正义是至高无上的，任何一种理论、法律和制度，只要它不是正义，就一定会被抛弃和消灭。”前科制度备受诟病，与其不合理之处不可分割。

（5）维护社会秩序和保障公民权利的博弈。前科报告制度在打击犯罪，侦破案件，满足社会的知情权等方面起到了维护社会秩序的目的。在维护了社会秩序之后，前科制度无疑也侵犯了犯罪人的隐私权和宪法赋予公民的最基本人权。但是这场博弈的上风者似乎不是我们期待的那样。

四、建立前科消灭制度的构想

罗曼·罗兰曾说：“对于真诚悔过的人是不能拒绝的，否则，他将数十次数百次的犯罪，来报复社会。”对于前科人，我们应当给其改过自新的机会，赋予其改过自新的权利。对于构建我国的前科消灭制度，应当考虑如下几个问题：

（一）构建未成年人前科消灭制度的建议

1.主体条件

①年龄条件：已满十四周岁不满十八周岁的人。②适用主体之例外。某些犯罪人的人身危险性和社会危害性都比较大，对于公民的正常生活工作有较大的潜在危害，应当排除在外。

2.主观条件

①故意与过失的区分。主观要件是划分此罪与彼罪的重要标准，也是判断前科人人身危险性的重要因素。因此应该区分故意和过失，加以区别对待。②主观悔过意识。未成年犯罪人应当具有积极悔罪、积极悔改的良好表现条件，否则这类主体也应当排除在外。

3.时间条件

对于前科消灭的时间可以根据前科人的所犯罪行性质、法益侵害程度，人身危险性等因素具体加以考虑。但是应该对未成年人应该加以更宽容的政策，适当缩短未成年人前科消灭的时间。

（二）成年人前科报告消灭制度的建议

成年人作为最为普通的大众群体，常常也是备受忽略的主体，但是成年人并不会因为其大众化的特征而避免前科报告制度的种种弊病，同样这些成年人也会因前科报告制度而难以回归社会。成年犯罪的人数是一个不可小嘘的数目，其中不乏过失犯罪和过激犯罪，也不乏轻微的刑事犯罪者，可以改造重返社会甚至对社会做出贡献的犯罪人不在少数，如果仅因有前科而被拒之门外，难以回归社会，那么这个庞大的数字也会成为社会治安和维稳的重要阻碍。笔者认为在条件成熟时应当考虑成年人的前科封存及消灭制度，鼓励有前科者改过自新，以崭新面貌回归社会，被社会宽容的接受。

参考文献：

[1]付强.前科消灭的概念研析[J].当代法学，2011（02）：36-43.

[2]从均广.减刑撤销制度研究[D].河北经贸大学，2011.

[3]赵秉志，廖万里.论未成年人犯罪前科应予消灭——一个社会学角度的分析[J].法学论坛，2008（01）：5-11.

[4]赖梁盟.犯罪未成年人帮教机制研究——以瓮安未成年人犯罪情况为背景，2011[C].

[5]付强.前科消灭的概念研析[J].当代法学，2011（02）：36-43.

[6]于志刚.“犯罪记录”和“前科”混淆性认识的批判性思考[J].法学研究，2010（03）：42-56.

[7]黄欢.我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度研究[D].湘潭大学，2008.

作者简介：

崔凤琴（1988～），女，河南省安阳市，贵州师范大学法学院，经济法专业，2014级研究生。