董新义

(中央财经大学 法学院，北京 100081)



以功能性规制为基础构建金融消费者保护法

董新义

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

我国金融消费者保护应单独立法，立法时应摒弃“机构性”规制理念，采“功能性”规制理念。金融商品类型化可作为实现此理念的方法，应用该方法构建我国金融消费者保护规则，引入“金融投资商品”概念，将整个金融市场中的金融商品重新分类为存款型商品、金融投资商品、保障型商品、贷款型商品和复合型商品类型。在设计具体的金融消费者保护规则时，应以重整后的金融商品类型为基础，以“适当性原则”、“说明义务”、“不当劝诱之禁止规则”等为体系加以构建。

金融消费者保护法 功能性规制 金融商品 适当性原则 说明义务

2015年11月13日国务院办公厅发布《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》指出 ：“金融消费者是金融市场的重要参与者，也是金融业持续健康发展的推动者。加强金融消费者权益保护工作，是防范和化解金融风险的重要内容，对提升金融消费者信心、维护金融安全与稳定、促进社会公平正义和社会和谐具有积极意义”。在理论界和实务界，加强金融消费者保护已达成共识，要求制定金融消费者保护法律法规的呼声也是日益高涨。综观我国现有研究成果，主要集中于金融消费者概念的界定以及对其保护的重要性和必要性上，但对于是否应制定专门的金融消费者保护法、应采何种立法理念、如何制定金融消费者保护法、能否制定一个适用于整个金融行业的统一的金融消费者保护法律规范等这样的研究成果却十分鲜见。本文认为，我国应单独制定金融消费者保护法，以功能性规制理念为基本理念，将我国现行金融法律规定的金融商品进行重新分类，并针对不同类型的金融商品设定不同的适用规则，以此为基础构建整个金融消费者保护法律规则。

一、金融消费者保护单独立法的必要性

《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》“四、完善监督管理机制”中提出“研究探索金融消费者权益保护特别立法”，首次以国家层面的规范性文件提出金融消费者保护的立法问题，标志着我国对金融消费者保护法制的认识已经达到一个新的高度。长期以来，关于金融消费者权益保护的立法问题，在理论界主要存在两种观点 ：一种是金融消费者保护应单独立法；另一种是应将金融消费者保护纳入《消费者权益保护法》范畴。由于学术界对前者研究的基础较弱，加之近年来实践中对金融消费者急需特别保护的呼声比较大，我国《消费者权益保护法》在2013年10月修订时也被迫、勉强对此作出了回应，但这并不足以保护金融消费者。本文认为无论是从我国立法现状、规制效果还是金融消费者保护法理来看，我国都有必要制定一部单独的金融消费者保护法。

首先，从我国消费者保护法律的规定现状来看，2013年修订后的《消费者权益保护法》第28条规定“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及从事证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”从该法律条文内容来看，规定了一类特殊主体“从事证券、保险、银行等金融服务的经营者”，并以“应当……”对其义务作出了规定，这似乎可解读为我国金融消费者保护的有关法律规定。但仔细分析不难发现，该条文还规定了另一类特殊主体“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者”，可见，该条文并非专门针对金融服务经营者的行为作出规定。而且，从规定的义务规则来看，该条文也只是规定了证券机构、保险机构、银行机构等经营者应当向消费者提供相关信息的义务，该义务只是金融消费者保护诸多规则中的一个规则而已。同时，从《消费者权益保护法》上下条文来看，该条着重规定“……金融服务的经营者应当向消费者提供……信息”，作为单独规定其实并无必要，从事其他经营活动的经营者同样也要履行与此相似的义务。

其次，从金融消费与实物消费的特质来看，金融消费与实物消费存在重大区别。金融消费是指人们收入达到一定的水平，具备了一定的条件下产生的。它是指人们为了满足自身财产的保值、增值等的需求(即消费的需求)，享受金融机构提供的服务，购买金融机构提供的商品的行为。由此，金融消费者就是为了自身财产保障增值的需要，而购买金融商品或者接受金融服务的人。而实物消费，根据《消费者权益保护法》第2条的规定，是指将为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的行为，因此，实物消费者就是为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的自然人从前述金融消费者和实物消费者的定义来看，作为金融消费主体的金融消费者就与作为实物消费的主体实物消费者有着很大的区别。从总的情况来看，我国《消费者权益保护法》最早制定于1993年，即使2013年修订后的现行《消费者权益保护法》，亦未对金融消费者的保护专门作出规定，该法“不仅在价值理念、适用范围、保护机制、责任制度等方面与现实要求存在明显的差距，而且法条规定亦非常笼统，对于金融领域的针对性和适用性不强”*岳彩申、张晓东 ：《金融监管制度发展的新趋势》，《上海财经大学学报》2011年第3期。。可见，金融消费者保护可纳入《消费者权益保护法》范畴的主张既缺乏理论支持，又缺少法律根据。

再次，从信息披露的有效性来看，机构性规制(institutional regulation)*又称为机构规制，本文中“Regulation”译为“规制”而非 “监管”，韩龙教授有过关于规制和监管的观点，他认为规制是通过制定和实施规则而实现对经济生活的调整和管理，隐含着公权力对市场的介入和干预，是国家对经济进行管理的方式，在法律上构成国家管理经济的制度。而监督是指是监督和管理的简称。科学地界定监管的内涵，宜从监督、管理的语义入手。监督是指监察、督促。监察是注视监管对象是否依规行事，督促是在监管对象不遵守或可能不遵守规范时促使其依规行事。参见韩龙 ：《规制与监管:美国金融改革方案对金融法品性的再证明》，《河北法学》2009年第11期。由于本文更多是从制定规则层面研讨金融消费者保护的，故采用“规制”翻译更为准确。体制存在诸多弊端。作为金融法制中的一项基本制度，信息披露作为金融机构的基本义务，历来是各国金融规制的核心内容。机构性规制模式下，证券、保险、银行、信托金融机构自行披露相关信息，“一行三会”监管机构针对本行业信息披露要求进行监管，不可避免地会形成信息壁垒。尤其在金融混业这一现状下，各金融机构交叉经营金融商品，本应在同类产品、同等义务的规制下负有同等的信息披露义务，但在机构性规制模式下各金融监管机构分别制定并施行属于自己监管行业的信息披露规则，使得同种金融商品在不同金融机构中承担的信息披露义务要求不一致，无法真正保护金融消费者的知情权益。

从次，分散的金融消费者保护法制不利于金融消费者的统一性保护。在我国现行机构性规制体制下，商业银行、证券经营机构、保险经营机构的营业行为分别由不同的监管机构予以规制，存款人、贷款人、投资者、投保人和被保险人等不同的金融消费者均由不同的金融法律分别予以规范和保护。不可否认该体制在我国经济转型的特定时期是与社会经济发展水平以及金融机构、金融市场和金融制度发展程度相适应的，但是随着国内经济金融体制改革的深化、国际经济环境的不断变化、金融市场需求的不断变化以及金融业务交叉性产品的不断出现，混业经营已经成为不同种类金融机构的经营常态，“分业经营、分业监管”的机构性规制体制已经暴露出诸多弊端，不利于全面地、多角度地、整体地保护金融消费者。例如，对于金融消费者保护的一个重要规则的投资适当性原则，证券、保险、银行、信托行业关于投资者的分类特别是合格投资者的条件并不相同，使得同一投资者在投资消费不同类型金融机构的金融商品和服务时其所适用的法律规则亦不统一。另外，从销售渠道来看，尽管都可能是同一性质的直接销售或者代理销售行为，但由于作为销售主体的金融机构的种类不同，就会适用不同的金融商品直接销售(或代理销售)规则，容易产生不公平竞争，不利于金融消费者权益的保护。因此，分业经营、分业监管下的金融消费者保护的弊端都要求我国制定一部统一的金融消费者保护法。

最后，从全球关于金融消费者保护的立法情况来看，金融消费者保护单独立法已成为发展趋势。例如，英国在2008年金融危机之前已经从立法确立了比较完善的金融消费者保护框架和制度，包括《金融服务和市场法》(Financial Services and Markets Act 2000)、《消费者信用法》、《关于金融服务投诉指引》和《金融机构业务原则》等法规，实行对金融消费者的统一性立法保护。在2008年金融危机之后，英国将《金融服务和市场法》修改为《金融服务法》(Financial Services Act 2012)*英国最早于1986年颁布金融服务法(Financial Services Act)，之后于2000年颁布《金融服务与市场法》(Financial Services and Markets Act 2000)。2008年金融危机之后，英国认识到原有金融监管机制的弊端，于2012年修订并颁布新版的金融服务法，但这些法律都是统合性的金融法律。，并根据此法新成立了消费者保护与市场管理局，专门负责金融消费市场的管理和金融消费者权益保护，行使曾经由金融服务局和公平贸易办公室行使的金融消费者保护职责。2000年日本颁布的《金融商品销售法》强化对所有金融商品的购买者和服务接受者的统一保护，2010年美国《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act)以及我国台湾地区的《金融消费者保护法》均以单独立法模式对金融消费者加以保护。近年来，韩国政府也正在坚持不懈地推进制定《金融消费者保护法》，拟单独制定金融消费者保护法等。

二、功能性规制应作为金融消费者保护立法理念

在明确我国应单独制定金融消费者保护法后，如何制定该法又成为一大问题。在全世界，关于金融业立法体制和金融监管理念方面，历来存在机构性规制主义和功能性规制(functional regulation)主义的争论。机构性规制是指对不同种类的金融机构，分别由不同的金融监管机构根据其不同的法律规则实施规制。而功能性规制是指对同一功能要素适用相同的法律规制，而不问金融机构的种类，即对同一功能实行同一规制。在金融消费者保护的法律体制中，机构性规制理念存在如此多的弊端，而功能性规制理念又可以克服这些弊端，能够更好地保护金融消费者，因此我国金融消费者保护法应选择功能性规制的立法理念。

特别是随着我国金融业的改革深化和创新发展，我国国内银行业、保险业、证券业等金融行业之间的界限日益模糊，相互渗透不断加强，混业经营或曰综合经营在实践中已经广泛、深入开展，机构性规制体制已经暴露出许多问题。由于我国金融监管机构对不同类型的金融商品的监管是“各人自扫门前雪”、严守“各自为政”的监管格局，对于类似金融商品甚至是相同性质的投资性理财产品，由于作为其生产(开发设计)的金融机构不同而必须适用不同的监管规则，集中表现在“出自不同监管部门的监管规则对于各自‘治理下’的金融理财产品的发行条件、募集对象、审批条件和程序、信息披露要求、投资分享分担、资金使用需求、监管措施以及法律责任等方面的内容均是‘各自表述’”*黄韬 ：《我国金融市场从“机构监管”到“功能监管”的法律路径》，《法学》2011年第7期。，由此产生的弊端是非常明显的。一方面使得以法律形式构造的业务部门之间被人为地割裂开来，难以开展必要的业务竞争，具有明显的竞争抑制性；另一方面也不利于商业银行与证券公司等其他金融机构之间进行优势互补，做大做强，最终阻碍整个金融业的发展。此外，从规制的效果来看，机构性规制体制容易导致规制空白或者监管套利(regulatory arbitrage)*监管套利是指在其他条件相同的情况下，金融机构利用不同监管机构在监管规则、标准甚至监管水平上的不同或冲突，选择监管环境最宽松的市场进行经营活动，从而达到降低监管成本、规避管制并获取超额收益的目的。我国金融监管层也明确认识到监管套利的危害，如中国银监会原主席刘明康在2011年1月17日银监会工作会上，明确强调要“坚决禁止监管套利”。参见肖莎 ：《防止监管套利需监管格局改革》，《法制周末》，2011-01-25。等弊端。

目前，我国金融监管机构对所管辖金融机构的金融商品销售业务均施行各自的部门规章，“九龙治水”造成性质相同的金融商品因监管机构的不同而适用不同的规则，人为割裂了本应统一的流动性金融市场。同时，对金融消费者而言，不同机构所面对的合格消费者的认定标准和准入门槛参差不齐、消费者保护标准莫衷一是、投诉和纠纷处理机制各行其是；对于金融机构销售标准相距甚远、销售规则各说各话、跨市场交易樊篱重重；而监管者之间的监管空白、重复监管的矛盾也难以协调。这些问题使得我国金融业在高速发展的同时，也呈现出不同监管机构之间以部门利益为轴心的“利益瓜分”的状态。例如，商业银行经营存贷汇等银行业务时，对其进行信息披露业务监管的机构是银行业监管机构，而当商业银行代理销售保险理财产品时，对商业银行该项业务实施监管的却是保险业监管机构和证券业监管机构。

为了消除机构性规制存在的上述弊端，英国、德国、日本、韩国等国家采取功能性规制立法理念，采用统合立法的方法，将之前施行的多部关于银行、保险、证券和信托等金融投资业法律统合成为一部法律。比较有代表性的统合性金融法律有 ：英国2012《金融服务法》，英国还根据FSA 2012成立了统合性的金融监管机构—金融行为监管局(The Financial Conduct Authority，简称FCA)与审慎监管局(The Prudential Regulation Authority，简称PRA)*依据FSMA2000，在FCA和PRA之前英国统一的金融监管机构为金融服务局(Financial Services Authority，简称FSA)，所以，现行英国很多金融监管规则仍然为FSA制定的规则。，监管范围涵盖全部金融行业，包括证券、银行、保险和各类互助会，实现了由“成文法框架下的行业自律”体制向“成文法规范下的单一监管机构”体制的转变。德国于2004年制定《投资者保护改善法》，欧盟于2004年通过《金融工具市场指令》，日本于2000年和2006年相继颁布了《金融商品销售法》和《金融商品交易法》，韩国则于2007年颁布了《关于资本市场与金融投资业的法律》(以下简称《资本市场法》)等。深受日本、韩国金融立法的影响，我国台湾地区也率先于2011年6月正式颁布实施了《金融消费者保护法》等。这些法律最大的创新之处就是均摒弃了机构性规制的立法理念，转而引进了功能性规制的立法理念。在这些法律中，功能性规制的核心内容是不管销售金融商品的金融机构是何种主体，无论是商业银行，还是证券机构、保险机构等，只要销售的产品、行为和针对的对象属于同一功能，申言之，只要销售同一种类的金融商品、从事同一种销售行为或者针对同种类的金融消费者，即应适用相同的法律规则。

因此，我国应当顺应金融法律规制理念的嬗变，借鉴发达国家的立法经验，在制定金融消费者保护法时，应采纳功能性规制理念，摒弃机构性规制理念。因为“功能性规制是基于金融体系基本功能，更具连续性和一致性，并能实施跨产品、跨机构、跨市场协调的监管的新型规制模式”*但是，需要指出的是，日本将投资性的存款商品和投资连结保险产品排除于《金融商品交易法》的规制范围，而是分别在《银行法》和《保险业法》里与投资商品接受相同的规制。然而，《韩国资本市场法》却将可能带来本金损失的，即具有“投资性”要素的所有银行商品和保险商品都纳入到《韩国资本市场法》规制的范围，与其他投资性的金融商品一起受到共同营业行为的规制，从这点来看，《韩国资本市场法》与《日本金融商品交易法》规制的范围要宽泛的多。值得欣喜的是，近年来金融监管机构也认识到功能性规制的重要价值，并以此理念积极推动监管转型。*值得注意的是，近来我国监管机关业已认识到向功能性监管转型的重要性。如肖钢认为要将“监管模式从碎片化、分割式监管，向共享式、功能型监管转变”。参见原证监会主席肖钢 ：《大力推进监管转型——肖钢同志在2014年全国证券期货监管工作会议上的讲话》，参见中国证监会官网 ：www.csrc.gov.cn/pub/newsite/tzzbh1/tbgzdt/tbgzyw/201402/t20140220_244108.html，最后访问日期 ：2016年6月18日。再如，原中国证监会郭树清亦认为 ：金融规制“立足于功能监管的制度定位，统一行为规则，明确资本募集、投资管理、信息披露、利益冲突防范等规范要求”。参见郭树清 ：《更加重视法治推动资本市场改革的重要作用》，载《中国资本市场法制发展报告》(2011年卷)，第3页。。

三、以金融商品类型化作为功能性规制构建方法

在制定覆盖整个金融领域的金融消费者保护法时，如何用功能性规制理念来构建具体制度又成为另一个重大的问题。为此，金融商品类型化还是要从“功能性规制”概念本身着手，关键是要对其中的“功能”予以准确的归纳和概括。韩国早在2007年用功能性规制理念制定《资本市场法》时，创造性地将“投资者”、“金融投资商品”、“金融投资业”、“金融投资业者”作为“功能”要素的划分依据*参见《韩国资本市场法》，董新义译，知识产权出版社2011年版，第3-10页。，并以此为功能要素统合了《证券交易法》、《期货交易法》、《信托业法》等多部资本市场法律，确立了统合性的投资者保护规则。我国在制定金融消费者保护法时，也可以借鉴这种立法思路*除《韩国资本市场法》外，澳大利亚《金融服务改革法》、英国《金融服务与市场法》、日本《金融商品交易法》也给笔者许多启示。另外，韩国《保险业法》、《银行法》和国会正在制定的《金融消费者保护法》(草案)的许多规定也给笔者提供了许多研究思路。，用“产品”、“行为”、“投资者”等功能性要素来实践功能性规制理念。作为一种前瞻性规划，我国《金融业发展和改革十二五规划》中也已经提出“强化对综合经营和新产品、新业务的监管协作，探索对金融产品的功能监管”，特别是“探索对金融产品的功能监管”的表述，更是给本文以“金融商品作为功能要素”为研究视角提供了政策性依据。加之由于文章篇幅所限，本文不再讨论“行为”、“投资者”等功能要素，仅以“金融商品”作为功能要素进行研究。鉴于金融消费保护法的特性，笔者认为，用功能性规制理念制定该法时，作为其中“功能”要素之一，应包括金融商品*其他核心“功能”要素还包括金融消费者、金融商品销售渠道、金融机构营业行为等。的类型化及其概念重构。为实现此目的，必须打破现行各金融行业法律对这些“金融商品”要素的人为割裂格局，采取统一和整合的方法，构建能够涵盖整个金融行业的“金融商品”要素，为同种类金融商品构造统一的法律规则奠定基础。

(一)引入“金融投资商品”概念

在金融发挥现代市场经济资金资源配置的核心作用中，金融商品已成为金融市场中直接或间接连结金融消费者和金融机构的桥梁，是资金融通过程的载体，是金融业务的客体。销售者和消费者通过市场竞争的原则形成金融产品的交易价格，如利息、收益率等，以实现资金融通的目的。金融产品具有一般产品的普遍特性，是金融市场的买卖对象，是金融活动中必不可少的核心因素。

金融机构通过金融商品的销售可以达到融入资金的目的，以便扩大社会再生产和扩大投资效应；同时，金融消费者通过购买金融商品，让渡资金，以期获取资金的保值增值，金融商品的多样化能够更好地适应社会不同层次金融消费者的消费要求。伴随着多层次金融市场的进一步建设，目前我国金融市场的金融商品不断推陈出新。除了银行生产的传统性存款、贷款产品和保险公司生产的传统性保险产品之外，金融机构基于逐利的本性，为了进一步扩大市场份额，不断花样翻新，推出经过包装的新种类金融产品尤其是投资、理财类金融产品，为此金融市场中销售着五花八门的金融商品，令人眼花缭乱。但从本质上讲，这些创新的投资理财产品都是具有投资风险的、以获取收益或者规避损失为目的金融商品。

因此，在重新分类金融商品时，最为关键的是要对商业银行、证券机构、保险机构等发行和销售各种投资性金融商品或投资性理财产品作出统一界定，这也是金融商品类型化的前提和基础，为此也有必要借鉴其他发达国家的立法例。目前，尽管发达国家关于投资性金融商品的称谓很多，定义也各有别，但笔者认为韩国《资本市场法》上的“金融投资商品”概念最具科学性和可操作性，其理由在于 ：第一，以英国为例，虽然在英国《金融服务与市场法》(FSMA)中，有“投资物”(investments)(参见FSMA 2000 第22条第4项)这个概念，但从其定义来看，包括所有资产、经济权利、利益权利的统称(investment includes any asset，right，or interest)，也就是说，英国“投资物”这个概念不仅包括投资性金融商品，还包括银行存款和保险产品等非投资性金融商品。第二，就美国而言，并没有一个囊括证券和衍生产品的概念。第三，以日本为例，虽然《金融商品交易法》规定了一个统一的概念“金融商品”，且该概念不仅涵盖有价证券还将衍生品交易纳入其调整范围，显然该法是一部对投资性金融商品的发行和交易进行调整的法律，但日本《金融商品销售法》中的金融商品又包括所有银行业、证券业和保险业的金融商品，是对整个金融商品的销售行为进行规制的法律。这两部法律虽然名称中都包含了“金融商品”这个用语，但是这两部法律调整对象的范围显然是不同的。第四，更为重要的是，按照汉语涵义，“金融商品”与“投资性金融商品”或“金融投资商品”是种属关系，金融投资商品只是金融商品的一种而已。

综上所述，从借鉴国外立法经验来看，韩国《资本市场法》中的“金融投资商品”的概念最符合我国国情的。我国可以借鉴韩国《资本市场法》之“金融投资商品”立法方法，将具有投资性质的金融商品统一规定为“金融投资商品”，并规定其定义以及列举其范围。韩国《资本市场法》第3条对该定义“金融投资商品”*《韩国资本市场法》第3条规定，“金融投资商品”是指为了获得利益或者避免损失，在现在或者将来特定的时间内，通过约定支付金钱或者其他具有财产价值的物品(以下称“金钱等”)而取得的权利，而且具有为取得此权利已经支付，或者理应支付的金钱等总额(属于总统令规定的销售手续费等金额除外)的风险可能超过同样因上述权利而已回收，或者可能回收金钱等总额(包括总统令规定的解约手续费等金额)的风险(笔者注 ：该法将其简称为“投资性”)。参见董新义译 ：《韩国资本市场法》，知识产权出版社2011年第1版，第3-4页。有以下规定，该概念必须同时具备以下几个要素 ：(1)以获取利益或者规避损失为目的；(2)金钱等财物的支付；(3)通过约定支付金钱等财物而取得的权利(合同上的权利)；(4)必须具有投资性。而且，还必须明确，“投资性”是指具有损失本金的风险性。因此，只要是有可能损失本金的金融商品即属于“金融投资商品”。在概括性地定义金融投资商品的概念后，可列举规定金融投资商品包括证券和衍生商品，而衍生商品又包括场内衍生商品和场外衍生商品，再细分证券和衍生商品各自的种类。*需要说明的是，《韩国资本市场法》并未将所有的金融商品纳入其规制范围，只是实现了金融商品种类的部分统合，只对资本市场中的与金融投资业有关的、具有投资性的金融投资商品，如证券和衍生商品实现了统合，并未将不具有投资性的存贷款产品和保险产品纳入到该法的规制范围，存款、贷款产品与保险产品仍然分别由《银行法》和《保险业法》予以规制。 如果该银行产品和保险产品具有投资性，也受《资本市场法》规制。如投资连结保险产品，其投资部分应当受《资本市场法》规制。

借鉴韩国《资本市场法》关于金融投资商品这一立法思路，我国在制定金融消费者保护法时，也可以引入“金融投资商品”这一法律概念，将可能带来本金损失风险的所有金融商品规定为金融投资商品，其范围包括所有的证券和衍生商品，以实现对所有种类的金融机构销售的所有冠有“投资”、“理财”产品的同一规制，以此来消除金融商品交易过程中可能出现的“无法可依”局面。照此立法思路，除了金融机构生产销售的传统金融产品外，在我国金融机构设计发行的、五花八门的理财产品中，不论该产品是银行、证券公司、保险公司还是信托公司设计生产的，只要该产品可能带来本金损失，则应将其纳入金融投资商品的范畴，这样就能将金融市场中的所有该类商品纳入“金融投资商品”范围予以规制。当然，我国在引入这一概念时，需要和目前正在修订的《证券法》中的“证券”和正在制定的《期货法》中的“期货”概念的界定相协调。

(二)重新分类金融商品

金融商品作为表彰金融消费者和金融机构权利义务的无形产品，随着金融业竞争的加剧及金融创新的深入而不断推陈出新，研究金融商品的概念及特质有利于对作为“功能”要素的金融商品进行科学分类。如上所述，在将资本市场上形形色色的所有的生产主体不同但都具有投资性的金融商品抽象统括为金融投资商品后，笔者认为，金融商品的重新分类即可突破现行金融商品机构性规制的“藩篱”，为引入金融商品的功能性规制提供切实可行的路径。具体来讲，在划分“金融投资商品”的基础上，站在金融消费者的角度，以金融商品的特性、金融消费者所能承受的风险程度以及对其理解程度等作为划分基准，金融市场上的金融商品大体上可分为五种 ：存款型金融商品(以下简称存款型商品)、金融投资商品、保障型金融商品(以下简称保障型商品)、贷款型金融商品(以下简称贷款型商品)和复合型金融商品(以下简称复合型商品)。

1.存款型商品。它是指原则上不存在本金损失风险的金融商品，简单来说，存款型商品就是金融消费者以获取固定的存款利息为主要收入来源的金融商品。目前我国只有商业银行和全国各省、市、县、镇的城市信用合作社和农村信用合作社、邮政储蓄银行可以开展银行存款业务，能够设计和销售存款型商品，以吸收客户的存款。

2.金融投资商品。依据前述关于金融投资商品的定义，金融投资商品就是所有的投资性金融商品，主要是指可能带来本金损失的、风险和收益并存的金融商品，即具有投资功能的商品，如股票、债券、非保本证券投资基金产品、信托投资产品、衍生金融商品以及各类金融机构开发设计的非保本的理财产品等。金融投资商品是投资者希望以赚取价差作为主要的获利来源或者为了规避损失为目的而设立的金融产品。但尤其这一产品的性质，投资者可能面临着本金损失的风险，因此价格变动是很正常的。同时，一般来说，金融投资商品(如股票)的报酬率远高于存款型商品(如存款)的，这种商品适合喜欢冒险的、希望获取高收益的投资者。

3.保障型商品。它是指对消费者负担的损失风险予以补偿的金融商品。如年金、传统的不具有投资功能的人身保险产品和财产保险产品等。由于这些产品具有经济补偿和保值增值的特质，其为典型的保障型商品。

4.贷款型商品。它是指消费者通过其可以从开办贷款业务的金融机构处直接融入资金的金融商品，如住房抵押贷款、汽车消费贷款、中小企业经营贷款产品等，目前具有贷款业务牌照的商业银行、小贷公司、消费金融公司等可以开展贷款业务。还包括信用卡公司推出的信用卡产品从广义上讲也属于贷款型产品。

5.复合型商品。即一种金融商品本身具有多重性质，即同时具有A和B两种性质，或者更多。如投资连结保险产品，在其基本保障方面属于保障型商品，但在投资功能方面就属于金融投资商品，对于复合型商品的金融消费者保护，应当根据其在不同场合所显示的不同特性分别适用与其相应的规则。

同时，需要强调的是金融商品可做前述分类，但由于某些金融产品在设计时具有模糊性和复杂性，使得虽然表面上属于A类金融商品，但其本质却属于B类金融商品。如虽然有些金融产品是银行开发设计的理财产品，但如果是具有投资功能的，其本质就属金融投资商品，应受金融投资商品相关规则的规制。

综上所述，上述五种金融商品类型经重构后的情况可见下表 ：

金融商品类型特征主要商品类型存款型商品 一般不会给消费者带来本金损失的风险 如商业银行、农村信用合作社、邮政储蓄银行等具有存款业务资格的金融主体发行的存款产品金融投资商品 可能给消费者带来本金损失 如金融机构销售的具有投资性的金融商品,如股票、债券、证券投资基金、信托产品、衍生商品等

续表

四、金融商品类型化对金融消费者保护法的构建

从世界范围来看，金融消费者保护立法的核心内容是强化对金融机构销售行为的规制，而对金融机构销售行为规制主要是围绕机构应遵循投资者分类、适当性原则、履行说明义务、禁止不当劝诱行为等规则的完善和强化来进行的*如《韩国资本市场法》、《美国证券法》、《英国金融服务与市场法》、《日本金融商品销售法》和《金融商品交易法》等法律均是以这些规则为核心构建的。英国金融服务局(FSA)的营业行为规则(COBS)、美国自律机关金融业监管局(FINRA)的自律规则FINRA RULES和NASD RULES也是围绕这些规则而构建的。当然，这些仅为核心规则，并非金融消费者保护规则的全部内容。。从立法实践和研究情况来看，完善和强化这些规则对金融消费者保护的必要性和重要性已经成为共识*参见郭丹 ：《金融服务法研究》，法律出版社2010年版，第78-81页；参见何颖 ：《金融消费者权益保护制度论》，北京大学出版社2011年版，第80-85页。，笔者亦持此观点。但限于文章篇幅，本文不再对这些规则本身加以论述，而只是探讨如何运用功能性规制理念针对不同类型的金融商品来重构这些规则，并尝试为这些规则拟定示范性条款，以供我国立法参考和借鉴。

(一)金融商品类型在“适当性原则”构建中的示范性应用

金融商品营业主体在销售金融商品时，必须遵循适当性原则(suitability principle)。适当性原则是指金融机构在向客户劝诱购买金融商品时，必须根据客户的投资经验、投资目的、财产状况，推荐适合客户的金融商品(以及为此必须调查客户的情况)。换言之，其要求金融销售企业等在推销其金融商品时，应在了解投资者的基本情况之后，遵循以适宜投资者的特点而推销的原则。

但在运用功能性规制理念构造适当性规则时，笔者认为，对于适当性原则的具体内容，应当从实体和程序两个方面予以规定*例如，《韩国资本市场法》第46条(适当性原则等)规定，金融投资业者应当确认投资者是一般投资者还是专业投资者。(第1款)金融投资业者在向一般投资者劝诱投资前，应当经过面谈、询问等方式，了解一般投资者的投资目的、财产状况和投资经验等信息，并通过签名(包括《电子签名法》第二条第二项规定的电子签名)、记名并盖章、录音录像及其他由总统令规定的方法获得投资者的确认，并对此加以维护和管理。同时，应当立即向投资者提供已确认的内容。(第2款)鉴于一般投资者的投资目的、财产状况和投资经验等，认为该投资者不适合投资的，不得向其进行投资劝诱。(第3款)。《韩国资本市场法》，董新义译，知识产权出版社2011年版，第49-50页。，只有得到实体和程序两方面规定的双重保障，才能更好地实现适当性原则的规制目的。对于适当性原则的实体内容，应当规定金融机构在向一般消费者销售(包括购买劝诱)金融商品时遵循适当性原则。在进行金融商品的购买劝诱时，应当按照金融商品的种类，确定需要调查了解金融商品的销售对象或者希望购买该金融商品的一般消费者的基本信息，即需要具体情况具体对待，对不同种类金融商品的销售，金融商品销售机构需要了解和调查的一般消费者的基本信息是有所差别的，其侧重点亦为不同。

第一，对于保障型商品，其具有安全性、保障性和确定性特点，消费者购买此类商品的目的主要在于“花小钱办大事”，因而购买者更注重资产保本和保值，注重资产所能产生的经济补偿功能，为此应注重了解一般消费者的年龄、健康状况、财产状况以及风险保障需求等。第二，对于投资型商品，由于投资者往往具有一定的抗风险能力，其属于风险偏爱型，具有较强烈的投资冲动和能力。为此要求营业主体应重点了解一般消费者的投资目的、财产状况、财产结构以及投资经验等；第三，对于贷款型商品，由于投资者具有融资的需求，对资金的现实流动性和可用性要求较高，为此应选择性地着重了解一般消费者的收入、财产和负债情况、信用情况以及还款计划等。第四，对于存款型商品，由于投资者十分注重保本，对于“高风险、高收益”没有太大追求，注重资本的稳定，属于风险厌恶型，因此应了解一般消费者的年龄、储蓄期限的要求、利息收入期望等。第五，对于复合型商品，应同时要求营业主体了解各功能性因素要求的适合性问题。如果金融机构按照不同金融商品对一般消费者的不同基本信息进行调查后，认为销售的金融商品不适合该消费者时，不得向该消费者进行购买劝诱或者不当销售该商品。

(二)金融商品类型在“说明义务”规则构建中的示范性应用

强化金融销售者的说明义务*参见何颖 ：《构建面向消费者的金融机构说明义务规则》，《法学》2011年第7期。，对于确保金融消费者的知情权从而保护金融消费者的整体利益具有十分重要的意义。我国在制定金融消费者保护法时，必须确定和强化金融销售业者和金融顾问业者的说明义务。

但在利用功能性规制理念构造说明义务规则时，笔者认为，对于不同种类的金融商品，金融商品销售业者应向一般消费者说明的与该金融商品相应的重大事项的内容也应当有所差别 ：(1)对于保障型商品，向一般消费者说明的重大事项应包括 ：保障型商品的内容；为保障风险一般消费者应支付的金钱及应享受的权利等；保障的风险之范围；不予支付保险金的事由；法律和行政法规规定的其他重大事项。*例如，《韩国保险业法》第95条之2条(说明义务等)第1款规定，保险公司或者保险募集的从业者在向一般保险消费者劝诱保险合同的签订时，应当以让一般保险消费者能够理解的方式，向其说明保险费、保障范围、保险金支付免责事由等由总统令规定的保险合同的重要事项。(2)对于投资型商品，向一般消费者说明的重大事项应包括 ：投资型商品的内容；投资风险；法律和行政法规规定的其他需要说明的重大事项。*例如，《韩国资本市场法》第47条(说明义务)第1款规定，金融投资业者向一般投资者进行投资劝诱时，应向其说明金融投资商品的内容、投资风险以及由总统令规定的其他事项，以便让一般投资者了解。同时，《资本市场法总统令》第53条规定，金融投资商品的重大事项还包括 ：关于投资性(即能可能带来本金损失的风险)的结构和性质；手续费相关事项；如有早期偿还条件时，与此相关的事项；关于合同解除的事项。(3)对于存款型商品，向一般消费者说明的重大事项应包括 ：存款型商品的内容；利率、收益率以及提前解除储蓄合同的手续费；法律和行政法规规定的其他重大事项。(4)对于贷款型商品，向一般消费者说明的重大事项应包括 ：贷款型商品的内容；贷款利率以及提前偿还的手续费；迟延还款的违约金和其他违约责任；法律和行政法规规定的其他重大事项。(5)另外，还需要注意的是，如果金融销售业者销售的金融商品具备保障型商品、投资型商品、存款型商品和贷款型商品中两种或两种以上的复合功能，应当向一般消费者说明该金融商品包括的各功能所要求的所有重大事项。实践中，主要体现为非投资型金融商品和投资型金融商品的连结，如投资连结保险产品(投资型商品或保障型商品的复合)既要说明保障型商品的重大事项，又要说明投资型商品的重大事项。(6)如果金融商品销售业者之间签订合作协议、联合销售金融商品时，还应向一般消费者告知该金融商品或者服务等的履行责任之事项。(7)最后，为了防止出现规制空白，有必要确立一个兜底条款，即“为了保护消费者，由法律和行政规定的其他事项。”

结 论

在我国金融创新和金融法制变革不断深化的趋势下，为保证金融业持续、健康和稳定的发展，我国必须单独制定金融消费者保护法。在制定金融消费者保护法时，应当摒弃我国之前金融业机构性规制的立法模式，顺应世界金融法制变更的趋势，同时借鉴发达国家的立法和实践经验，在立法时应采取功能性规制的理念。

在构建金融功能性规制保护理论时，需要对金融商品这一核心要素予以重新分类和界定，以构建属于我国特色的“金融投资商品”概念，并根据金融商品的特性、消费者所感受的风险度以及理解的可能性等基准，将金融市场上的金融商品分为存款型、投资型、保障型、贷款型和复合型这五种。在具体适用功能性规制理念和金融商品类型化理论基础制定金融消费者保护法时，应紧紧围绕不同的金融商品，对金融消费者区分规则、适当性原则、说明义务、不当劝诱之禁止等的规则加以规定。体现对购买不同种类金融商品的消费者进行差别化保护的理念，既要体现整个金融行业营业行为规则的统一性，又要兼顾营业主体的特殊性；既要体现对金融消费者的差别保护，又要充分维护金融自由，提高金融规制效率。

(责任编辑 ：赵 玉)

董新义，中央财经大学法学院副教授、法学博士。

D923.8；D922.28

A

1004-9428(2016)06-0132-12