李佳佳

(郑州大学 法学院，郑州 450001)



论我国不方便法院原则的立法缺陷及完善
——《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第532条解析

李佳佳

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

最高人民法院在其公布并施行的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中进一步确立了不方便法院原则的适用规范，然而无论是这一司法解释本身还是司法解释中关于不方便法院原则适用的条文，无不存在诸多争议和缺陷。对此，只有不断地从立法上加以构建和完善，才能最终确立不方便法院原则在我国的良好适用。

不方便法院原则；民事诉讼法；司法解释；立法缺陷；完善建议

最高人民法院审判委员会于2014年12月18日通过了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释(二)》)，并于2015年12月1日起施行。本次司法解释从起草到施行，历时两年多，解释共23章552条，全面修订了1992年发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。因此，《民诉法解释(二)》历时之长，条文之多，修订之广，堪称我国司法解释之最。本次司法解释在民诉领域可谓亮点频出，甚至不乏开创之举，其中第532条关于不方便法院原则的解释就是其一。虽然我国首次将这一原则列入司法解释之中，但不方便法院原则在我国的立法仍有缺陷。

一、我国不方便法院原则立法的前提问题

起源于英美法系的不方便法院原则在英美法系国家从诞生到现在已逾四百多年，在此期间，不方便法院原则从个案判例发展为法律适用原则，从苏格兰地方法院走到英国法的前台，进而远播欧美，融入世界法治发展的长河之中。我国同其他大陆法系国家一样，对不方便法院原则的态度也经历了由排斥到谨慎接触再到接受适用的过程，相比英美法系国家对不方便法院原则深谙其道，运用娴熟，我国理论界与司法实务界仍存在该原则的适用前提问题。

(一)大前提——不方便法院原则与司法主权

首先，国家主权与司法主权。国家主权与国家的人口、地理空间一起组成了一个国家存在的基本三要素，国家主权原则也是国际社会公认的基本法律原则。国家主权原则对外表现为一国的外交权、缔约权甚至是国际法所赋予的武力自卫权，而对内则体现为行政管理权及包含受理、审判及执行案件的司法权。因此，国家主权与司法主权是整体与部分，包含与被包含的关系。司法主权隶属于国家主权，国家主权丧失，司法主权将无所依附。[1]近现代史上的“领事裁判权”与“治外法权”，都是西方列强严重侵害我国司法主权的手段与例证，也正是由于历史的原因，我国在有关涉及国家主权与领土完整的问题上，都持以异常坚定和强硬的态度。反观不方便法院原则，在内容上强调本国法院管辖的不方便性因素，在形式上似乎是本国法院对本具有管辖权的案件怠于甚至放弃行使管辖权。这就使得不方便法院原则与国家主权原则存在了某种形式上的冲突与对立，也使得不方便法院原则在我国长期得不到立法者的肯定和司法机关的施行。因而，不方便法院原则与司法主权原则的关系问题，也自然成为了我国不方便法院原则立法活动所要面对和解决的大前提。

其次，不方便法院原则与司法主权的关系。虽然不方便法院原则与司法主权存在某些表象的冲突与对立，但依据当今国际法关于国家主权理论的认知与新发展，并结合不方便法院原则的深层内涵与价值，可以得出两者的真正关系为：一是不方便法院原则是司法机关行使国家司法主权的体现。不方便法院原则的适用并非剥夺了适用国的司法审判权，更不存在一国司法审判权遭受其他国家侵犯之情形。一国适用不方便法院原则所作出的任何决定，无论是放弃管辖权还是拒绝管辖，都是依据本国国家意志的体现，都体现了国家主权原则和对司法主权的行使。二是不方便法院原则的适用体现了国家主权限制理论的要求。随着国际社会的进步与发展，国际经济贸易关系的日益密切，人权保护与私力量的巩固及法治公平正义的要求，曾处于垄断地位的“绝对主权论”已逐渐被国际社会所摈弃，取而代之的是“主权相对论”或“主权限制理论”。不方便法院原则适用的主要价值就在于对热衷于扩张国际民商事管辖权的各国的一种约束与制衡，从而消除因各国司法管辖权扩张导致的管辖权冲突致使当事人权益遭受侵害的可能。三是不方便法院原则体现了对国家司法主权的尊重。本国法院通过不方便法院原则的适用这一“礼让”行为，使得对案件管辖更为便利的他国法院取得管辖权，既是维护了法律适用的公平正义和当事人的合法权益，也是对他国司法主权的充分尊重。

(二)小前提——不方便法院原则的立法模式

所谓不方便法院原则的立法模式，是指立法者对不方便法院原则的动议程序的设计。即不方便法院原则在案件起诉之初，是由原被告、法院或者诉讼第三人等哪一方提出。就目前不方便法院原则的各种理论学说，并结合英美法系国家对这一原则的完备立法及充分适用，不方便法院原则在立法模式上主要存在当事人主义说、职权主义说、当事人主义与职权主义兼采三种模式。

首先，当事人主义立法模式，是指在国际民商事案件确定诉讼管辖权过程中，被告认为在原告选择的受诉法院提起诉讼，自己可能得不到公正待遇或诉讼利益将严重受损，从而以不方便法院为由要求变更为方便的法院管辖，或者直接向受诉法院提出管辖权异议。当事人主义深深植根于意思自治原则之中，以普通法系国家为例，这种模式是当事人诉讼模式在不方便法院原则适用过程中的体现。在普通法系国家的诉讼程序中，当事人主义又被称为当事人诉讼模式，它是一种与法院的职权主义相对应的诉讼模式。即由当事人主导诉讼的证据收集，法庭辩论等全过程，而法官只是以中立者的身份，通过当事人的诉讼行为来裁量法律适用的结果。因此，在当事人主义模式下的不方便法院原则，实质上就是当事人意思自治在确定国际民商事管辖权过程中的能动作用。这也决定了不方便法院原则的最初启动程序为被告的主动申请。

其次，职权主义立法模式，是立法者对法官的自由裁量权在适用不方便法院原则时的认可与支持。即在确立国际民商事案件管辖权过程中，对于原告提起的诉讼法院虽享有案件的管辖权，但考虑到受理并裁决案件可能严重侵害公平正义原则或给法院带来极大不便或严重妨碍诉讼效率等因素，法官行使自由裁量权，放弃或拒绝行使对该案的管辖权，进而引导当事人选择另一更为便利的法院进行诉讼。因此，这种模式的确立，离不开法院或者法官的自由裁量权的存在与行使。自由裁量权一般被定义为法院或法官在厘定法律原则或法律规则时，存在两种可供适用的法律，而最终只选择某一法律予以适用。[2]因此，职权主义说认为，不方便法院原则的灵活适用，取决于法官对个人自由裁量权的公正、合理、合法的行使。这也就很好地解释了为什么在相对缺少自由裁量权行使空间的大陆法系国家，甚至在这些国家成文立法里都没有不方便法院原则的条文规定，法官们仍可冒着于法无据的风险，行使着有限的自由裁量权来适用着不方便法院原则。

最后，当事人主义与职权主义兼采。这种模式主张，不方便法院原则的启动程序，应先由当事人申请适用或者提出管辖权异议，在当事人未提出或怠于提出而客观上又存在给受诉法院带来管辖不便的情形时，法院或法官可依职权主动适用该原则。在不方便法院原则的适用中，当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式的矛盾尤为突出，当事人主义要求该原则的适用须由当事人启动，但当当事人疏于或怠于提出申请时，法院便不得主动予以适用，而依据案情却又存在不便管辖的客观情况时，将使受诉法院进退维谷。同样，在职权主义模式中，是否适用该原则取决于法院的决定，而不赋予当事人提议或申诉的权利，在多数国家这很容易被认定为是对“不得拒绝诉讼”的宪法精神或宪法规则的违背。当事人主义与职权主义兼采模式有效地化解了其他两种模式存在的弊端与适用风险，也更能调和当事人主义与职权主义的对立而使之协调配合。

《民诉法解释(二)》第532条首次专门规定了不方便法院原则，一方面说明了困扰不方便法院原则在我国适用的大前提——司法主权问题得到了圆满解决，不方便法院原则与司法主权之间的辩证统一关系得到了立法者的认可；另一方面说明了司法解释所确立的我国不方便法院原则的动议模式为当事人主义模式。这种模式虽然体现了立法者对当事人意思自治的尊重，维护被告方权益的考虑，但从法律效力上来看，这一司法解释的规定有违我国民事诉讼法关于人民法院确立管辖权所遵循的“两便原则”①的规定，其效力甚至合法性受到质疑。从司法实践角度分析，这种不赋予法院自由裁量权的模式，可能使本应适用该原则的案件却得不到适用，增加受诉法院或法官的工作压力与诉讼成本，严重妨碍诉讼效率。

二、我国不方便法院原则相关立法解析

我国不方便法院原则的司法实践要早于其立法活动，1989年赵碧琰确权案中，我国法院虽未在裁定书中明确提及不方便法院原则，但这却是中国法院首度“放弃”管辖权，同时也是隐约且含蓄地流露出不方便法院原则精神的案件，因此堪称我国不方便法院原则司法实践第一案。[3]因此，在我国司法实践和对外交往的推动与刺激下，最高人民法院于2005年在第二次全国涉外商事海事审判工作会议后，以会议纪要的形式第一次明确提出了不方便法院原则行使的七个条件，用以指导全国涉外商事海事案件审判工作；2014年12月18日又以司法解释的形式进一步做出修正，作为指导全国各级法院处理涉外案件管辖权的适用依据。

《最高人民法院关于印发<第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要>的通知》(法发〔2005〕26号)第11条:我国法院在行使“不方便法院原则”时应符合7个条件:(1)被告提出适用“不方便法院原则”的请求,或者提出管辖权异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”;(2)受理案件的我国法院对案件享有管辖权;(3)当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议;(4)案件不属于我国法院专属管辖;(5)案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益;(6)案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律,我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第532条:涉外民事案件同时符合下列情形的,人民法院可以裁定驳回原告的起诉,告知其向更方便的外国法院提起诉讼:(1)被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求,或者提出管辖异议;(2)当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议;(3)案件不属于中华人民共和国法院专属管辖;(4)案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益;(5)案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内,且案件不适用中华人民共和国法律,人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;(6)外国法院对案件享有管辖权,且审理该案件更加方便。

根据对比分析可以看出，从第一次以会议纪要形式提出不方便法院原则到新司法解释出台已历经十年。在这十年间，虽然有全国多地法院的成功实践，有各级法院司法审判的需要，有民诉法专家的修改意见稿，但2014年的司法解释只是对2005年第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要的全盘继承，仅仅是刻意删除了“我国法院享有案件管辖权”的内容。总结分析本次司法解释的内容，可以发现我国在这项法律适用制度立法方面缺陷颇多。

(一)司法解释的效力与位阶问题

根据目前我国社会主义法律体系基本构架，我国已初步形成了“宪法根本法—基本法—一般法”的法律体系，立法权属于国家权力机关全国人民代表大会，全国人大常委会的法律解释权又称立法解释权才是真正由宪法所确定的法律解释权。②而对于诸如最高人民法院的司法解释权，最高人民检察院的检察解释权和行政机关的行政解释权，不仅没有具体宪法规定作为基本依据，而且在各自法律解释的效力上仍各行其是，同时也遭到学界及社会的广泛质疑。③而不方便法院原则这一广为世界各国接受并使用的基本法律适用制度，在我国却只规定于最高人民法院新修改的司法解释中，其法律效力与位阶之低，可见一斑。

(二)“二次解释”问题

根据1981年第五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，最高人民法院的司法解释的目的在于解决各级法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，即目的在于使法律、法令的司法适用更加具体化、明确化。在《民诉法解释(二)》第532条第一项中规定：“被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求……”在第六项中规定：“外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。”但何为“更方便外国法院”及“审理更加便利”仍处于“于法无据”的模糊状态，而如果将这一问题交由具体受诉法院作出裁量，则势必会导致适用的差异性和不统一性，这也将使司法解释的适用处于一种“各自为政”的混乱状态。本是解决不方便法院原则适用问题的司法解释却制造了新的“问题”，本应对该原则做出明确解释的司法解释又需进一步解释。

(三)我国法院管辖权要件存废问题

2005年第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要规定了法院适用不方便法院原则的要件之一是我国法院对受诉案件享有管辖权。而在《民诉法解释(二)》中却将这一要件删除，其立法目的让人难以理解，由此所带来的适用后果也让人难以接受。一方面，受诉法院享有管辖权是不方便法院原则适用的普遍规定，目的在于甄别案件是否关乎本国司法管辖权，同时也为防止当事人挑选法院及限制平行诉讼的发生。虽然《民诉法解释(二)》在532条第二、三、四、五项中列举排除了协议管辖、专属管辖及类似属人管辖和属地管辖，但这不能排除“我国法院享有受诉案件管辖权”的全部情况，因而存在重大疏漏。另一方面，删除这一要件，可能导致在具体适用不方便法院原则过程中，我国法院可能在管辖权不明或不能确定或没有管辖权的情形下，或者根本不考虑管辖权的情形下，只要存在某种不方便管辖的因素，我国法院就直接适用不方便法院原则来拒绝管辖。这种可能的存在增大了我国涉外民商事案件管辖权消极冲突的风险，即当事人无法获得至少是在我国丧失了法律救济的途径。

(四)解释条款相互冲突问题

《民诉法解释(二)》第532条第二项规定：“当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议”；第三项规定：“案件不属于中华人民共和国法院专属管辖”；第五项规定：“案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难”。这三项规定分别排除了我国法院的协议管辖、专属管辖和属地管辖，但在司法实践中如果我国法院审理三种管辖的国际民商事案件过程中出现认定事实和法律适用方面存在重大困难又将如何应对？况且属于法院地国协议管辖、专属管辖及属地管辖的案件是否就一律排除不方便法院原则的适用，仍存有较大争议。同样的问题也存在于第四项规定之中，如果第四项所列各方利益涉及到我国公共秩序或公共利益，则根据公共秩序保留将直接适用我国法律而排除不方便法院原则适用的可能，如果不涉及公共秩序保留问题，则亦不能据此排除不方便法院原则适用的可能性。

(五)承认与执行要件缺失问题

《民诉法解释(二)》第532条在规定适用不方便法院原则要件时并未考虑“我国法院的判决、裁定能否获得外国承认与执行”这一问题。虽然不方便法院原则所要解决的首要任务是确定案件管辖权或者更进一步是确定哪些案件本国法院应放弃管辖权，而承认与执行则发生于管辖权确定之后，表面上看是两个不同的法律问题，但如果一个国际民商事案件本国做出的判决、裁定失去在他国承认与执行的效力或可能，那么之前的管辖权的确定以及整个诉讼过程对于当事人来说，都是没有实际意义的。不得不说的是，我国法院的合法判决、裁定得不到外国司法机构的承认与执行也是屡见不鲜的。

三、完善我国不方便法院原则立法的建议

《民诉法解释(二)》第532条对不方便法院原则虽具有首创性，也必将对我国法院在受理涉外民商事案件确定管辖时起到一定的指导作用，但是最高人民法院的司法解释毕竟不是“法”，其效力与位阶不足以显现不方便法院原则这一司法制度的重要性和将其入法合规的紧迫性。因此，通过对《民诉法解释(二)》及相关法律文件的解析，特提出以下立法建议：

第一，囿于最高人民法院司法解释的效力与位阶之低，与不方便法院原则适用所要求的普遍与广泛适用的效力与层次不对称，应尽早启动不方便法院原则的立法程序，结合我国国内民事诉讼程序，进一步修订我国《民事诉讼法》关于不方便法院原则在内的涉外民商事案件管辖受理程序。[4]我国于2014年通过并生效的《涉外民事关系法律适用法》开创了我国国际私法立法之先河，出于立法程序、技术和整体性的考虑，不方便法院原则如不能及时修订于《民事诉讼法》之中，可以将这一司法适用制度规范于《涉外民事关系法律适用法》一般规定之中，进而也可进一步推动我国国际私法的立法，则可谓恰如其分。

第二，完善我国不方便法院原则的启动模式。在不方便法院原则的三种动议模式中，当事人主义虽赋予当事人(被告方)完全的意思自治与选择权，但可能出于某种原因当事人未能提出申请，这必将使法院处于不能主动适用的被动地位，并且将会对法院后续的诉讼程序造成极大不便。职权主义模式虽然解决了当事人主义所产生的问题，但其所具有的弊端也很明显，其最大的弊端在于法院拥有过于宽泛和过度的自由裁量权，从而排挤了当事人意思自治应有的权利空间，极有可能导致不方便法院原则的滥用，并由此产生国际民商事案件的消极冲突。而第三种模式即当事人主义与职权主义兼采模式就很好地解决了前两者的弊端，使之互补统一。从《民诉法解释(二)》第532条的条款中可以看出，我国采用了当事人主义启动模式，较之兼采模式多有不足，应充分考虑当事人与法院的权利与职权，建议我国不方便法院原则以兼采模式为优。

第三，我国《民诉法解释(二)》第532条中有关不方便法院原则适用所要考量的要件，仍存在“二次解释”的问题，为此需要进一步明确和细化有关“方便”与“不方便”要素。在裁定我国法院不方便管辖及外国法院为更方便法院时，可以参考以下几个法律联结点：一是双方当事人的住所地或经常居所地。如双方当事人拥有共同住所地或居所地则应认定该共同住所地或居所地法院为本案管辖更为方便之法院。二是综合考虑证据获取的可能性及获取证据所要承担的时间及费用成本。三是各种诉讼期间的长短。四是送达诉讼文书的难易度。五是查明外国法的难易度。六是判决、裁定将来能否获得充分、完全地承认与执行。[5]

第四，《民诉法解释(二)》第532条特别除去了2005年第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要中我国法院享有受诉案件管辖权的规定，而仅仅列举式地保留了数项不适用不方便法院原则的管辖类别。由于所列举的几类管辖权类型未必涵盖管辖权种类与内容的全部，因此剔除“受理案件的中国法院对案件享有管辖权”这一举措未必周密妥当，应该增添或调整司法解释中有关管辖权要件的内容。同时，我国立法部门及立法者应充分探讨我国法院在享有协议管辖权、地域管辖权、属人管辖权甚至是专属管辖权和公共秩序保留中不方便法院原则适用可能性问题。

第五，完善与不方便法院原则适用相关的诉讼和法律制度，做到与其他法律适用制度相衔接、相配合。一是在确立我国不方便法院原则的当事人主义与职权主义兼采的启动模式后，逐步赋予和健全我国法官的自由裁量权。因为不方便法院原则的灵活性特点，决定了其适用离不开法官自由裁量权的存在，并需要法官公正、适度、合法地行使自由裁量权。同时，综合考虑我国司法队伍整体素质、司法监督体系与司法腐败风险等因素，强调在适用不方便法院原则时，应遵从严格的适用程序与要件，从而杜绝该原则适用时法官自由裁量权滥用之可能。二是完善诸如调解、仲裁等其他可选择性纠纷解决程序及司法渠道解决国际民商事纠纷，从而构建我国涉外案件管辖权和管辖机构的多元化框架。[6]例如某一国际民商事案件诉诸法院之初可以通过协商调解程序达成和解，或者引导争端双方达成仲裁意愿，通过仲裁程序解决纠纷。这样既能减少适用不方便法院原则的案件数量，减轻法院诉讼工作量，节省司法运作成本，也能避免因不方便法院原则的适用所可能产生的当事人司法救济的真空，进而维护当事人合法的诉讼权益。

①“两便原则”是我党在抗日战争时期于陕甘宁边区政府创立的司法审判原则。其内容是：“便于群众诉讼,便于法院审判”，其代表司法实践为“马锡五审判方式”。

②2010年9月，中央政法委员会文件规定：“司法解释是最高人民法院、最高人民检察院制定的具有普遍效力的法律适用方面的文件”，“是审判机关、检察机关统一适用的执法办案依据，具有法律效力”。

③1981年6月10日第五届全国人大常委会第19次会议通过《关于加强法律解释工作的决议》，其第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”之后，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”《最高人民检察院司法解释工作规定》也规定：“最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力。”由此对于司法解释的效力产生了“本系统效力说”和“普遍效力说”的争议。

参考文献：

[1]张仁善.论民族主义与我国近代司法主权意识的觉醒[J].河南财经政法大学学报，2013(1):1.

[2]Black’s Law Dictionary[Z].5th ed.West publishing Co.,1979:419.[3]杨荣馨.《中华人民共和国民事诉讼法》(专家意见稿)及立法理由[M].北京:清华大学出版社，2012：270.

[4]宋建立.从中化国际案看不方便法院原则的新发展[J].法学评论，2007(6):73.

[5]江伟.民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由[M].北京：法律出版社，2008:373.

[6]丁伟.我国涉外民商事诉讼管辖权制度的完善[J].政法论坛，2006(6):153.

(责任编辑 刘成贺)

On the Legislative Defects and its Improvement of Forum Non Convenience in China——Analysis of the 532ndIteminInterpretationofCivilProcedureLawofthePRC

LI Jia-jia

(Law Sfchool, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, China)

Supreme People’s Court in itsInterpretationofCivilProcedureLawofthePRCfurther establishes the applicable rules of forum non convenience. However, the judicial interpretation itself or judicial interpretation about applicable provisions of forum non convenience, without exception, has many disputes and defects. In order to ensure the good use of forum non convenience in China, law should be continually constucted and improved.

forum non convenience; Civil Procedure Law; judicial interpretation; legislative defects; suggestions for improvement

2016-02-23

李佳佳(1986—)，男，河南信阳人，郑州大学法学院国际法专业硕士研究生，研究方向：国际私法。

10.13783/j.cnki.cn41-1275/g4.2016.02.006

D977.3

A

1008-3715(2016)02-0027-05