郜飞燕

摘 要： 债权形式主义物权变动模式否认物权合意的存在，在理论上无法自圆其说，也无法为司法实践提供有力的支撑。在不动产借名买卖中，物权合意与债权合意出现分离，物权合意的存在具有必要性；对比传统物权形式主义模式与瑞士法上的物权变动模式，物权合意的表现形式，得以债权合同或关联合同为主载体，以其他证明真实物权合意的证据为辅载体，不必过于拘泥，但不应存在于登记之中。不动产买卖合同的物权变动须依靠物权合意以及法定形式始能完成，物权合意与形式缺一不可。

关键词： 债权形式主义；物权合意；不动产借名登记

中图分类号： D923.6 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2016）04-0046-05

一、 问题的提出

关于我国物权变动模式的选择问题一直为学界所热议，对物权法第15条的解释出现巨大的分歧。王利明①[1]、王秩②[2]等学者更倾向于认为该条确立了债权形式主义模式，即认为物权变动法律效果的发生并不需要物权变动的意思表示，只需在债权意思以外履行登记或交付的法定方式[3]；也不乏支持物权行为理论的学者认为该条纠正了“债权形式主义变动模式”的错误，确立了以“负担行为与处分行为相区分”为内容的物权形式主义变动模式[4]。迄今为止，关于物权变动模式的争论仍未止息，未来不动产登记法确立前夕，也势必再度引发争鸣。

私以为，债权形式主义模式在理论上无法自圆其说，债权行为仅对债权法律关系当事人产生拘束力，无法跨越至物权领域对当事人物权法律进行调整；否认物权合意，认为其与债权合意在债权合同中发生“混同”，债权意思表示即为物权变动的意思表示，这是对“法效意思决定行为效果”这一基本法理的背叛；再者，债权形式主义认为物权变动效力的产生非基于合意而发生而是通过登记或交付这些形式来赋予，交付为占有之移转，可视为事实，但登记的性质如何认定？若视为事实，所有权之移转仅凭事实，而无效果自主意思，同样与私法自治理念背道而驰。把登记与交付视为物权行为，在现实中与强大的登记行政体系存在不可调和的矛盾。

债权形式主义在理论上的巨大漏洞，于司法实践中正在被缓慢地修复。司法实践普遍接受了债权行为不能直接导致物权变动的看法，而也有部分法官在判决中引用物权行为独立性理论区分债权行为和物权行为③，但对物权行为的解释上，又显得“心有余而力不足”，毕竟认定物权行为的存在，无法绕开对物权合意的认定，单一的债权合同显然不足以表达当事人的真实意思。尤其在不动产买卖之借名登记的场合，第三人知悉出借名义事实的前提下，当事人之间真实的物权合意需要借助出名人与第三人的买卖合同、借名人与出名人的借名登记合同等关联合同来确认。

二、 物权合意存在的必要性

在传统物权形式主义的场合，不动产买卖契约为债权行为，不发生物权变动的效力，不动产物权变动须以物权合意（Einigung）为必要，所谓物权合意，指“双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”，物权变动的结果由该意思表示加以确定[5]。尽管物权行为理论通说认为，物权行为物权合意与登记或交付相结合之要式行为，但法律效果非契约之必要组成，当事人对发生物权变动之效果具有合意即表明契约已经缔结，至于效力如何视登记或交付情形而定[6]，在台湾“民法”第761条更可见让与合意与交付的区分。私以为，此观点更为合理，毕竟法律行为的成立与生效是不同的概念，只有具有法律效果的行为才能称之为法律行为，有悖逻辑，无法解释无效法律行为的存在。“物权行为成立，并不必然当然地就有法律效力”[7]，比如在远期合同中，物权行为的成立和生效便具有一定的时间间隔。法定生效要件——登记和交付所具有的公示性，是为维护物权的对世效力而存在的，存在的意义在于认定债权行为的发生不必然地伴随物权行为的发生，以此对交易安全作出严格、全面的保护。

综上所述，本文所讨论的物权合意，实质为物权行为。

物权合意的存在属事实判断范畴，动产或不动产的设立、变更、转让或终止本身就蕴含着物权合意，有独立的意思表示存在其中，与债权合意有别。债权形式主义将意思主义中的“债权意思即为物权意思”嫁接于物权形式主义中的公示制度之上，忽略了这样一个基本事实：意思主义中由于物权变动随债权合意而发生，故其公示制度仅有对抗作用，但物权形式主义中的公示是决定物权变动效力的，登记是将当事人意思彰显于外的手段，但难道它彰显的是当事人的债权合意吗？只具有相对效力的债权合意有必要公示吗？很显然物权合意是无法溶解在债权合意中的，尤其在不动产借名登记买卖合同的场合，二者的分离亦导致不动产登记簿上的权利状况出现实虚分离。此时，唯有根据意思表示理论对真实的物权合意的法律效果进行评价以确认真实物权的存在，否则不动产真正权利人的权利保护无从谈起。

三、 不动产借名登记买卖合同中的物权合意

（一）债权合意与物权合意的分离

在借名买卖不动产中，以（2011）民提字第29号大连羽田钢管有限公司与大连保税区弘丰钢铁工贸有限公司、株式会社羽田钢管制造所、大连高新技术产业园区龙王塘街道办事处物权确认纠纷案为例，本案中羽田制造所与弘丰公司曾签订《转让合同》（A），本质为借名登记合同，所谓借名登记合同，指当事人间相互约定，一方当事人为（借名人）借用他人（出名人）的名义购买不动产并将不动产所有权登记在出名人的名下，但该不动产由借名人保留占有、使用和收益、处分的权限，出名人为担任特定财产的权利登记名义人的合同[8]。羽田制造所委托弘丰公司以其名义与龙王塘办事处签订《转让合同》（B），并将不动产（涉案厂房）所有权登记在弘丰公司名下，约定当大连羽田钢管公司成为羽田制造所全资子公司后，弘丰公司再把所有权变更登记到大连羽田名下，然条件达成后，弘丰公司违约，拒不办理不动产变更登记。弘丰公司自始至终并未向龙王塘办事处支付购房款，该房款一直由羽田制造所授意的大连羽田钢管公司支付，因此，弘丰公司只是不动产登记簿名义上的所有权人。又《转让合同》（A）与《转让合同》（B）是三方当事人在同一时间、地点签订的，故本案中第三人知悉与之真正交易的人是羽田制造所及大连羽田。最终，最高人民法院依据《转让合同》（A）判决弘丰公司应向权利人大连羽田制造所办理登记过户，此为基于合同产生的给付请求权。最高法在本案中再次申明了合同仅能产生债的效力而不能发生物权效力，故法院不能直接判决不动产所有权的权属发生变动。

兹结合意思表示理论对本案债权合意与物权合意之认定进行分析：

1.羽田制造所与弘丰公司签订的《转让合同》（A）属债权合同，双方建立类似委托的法律关系，债权合意成立并生效。弘丰公司负担以自己名义与龙王塘制造所签订买卖合同以及当羽田制造所中国大连注册成立独资企业后应立即无条件协助羽田制造所办理土地使用证和房屋所有权证过户手续之义务。

2.在弘丰公司与龙王塘签订的《转让合同》（B）中，双方约定龙王塘将名下的厂房所有权及建设用地使用权等转移登记至弘丰公司名下。然龙王塘知悉其真正交易方并非弘丰公司，弘丰公司也并无购买厂房的真实意愿，故《转让合同》（B）实际上是无效的合同，双方为通谋虚伪之意思表示而无真实交易的合意，债权合意无效；龙王塘向弘丰公司办理不动产转移登记的物权合意也同样因通谋虚伪意思表示而无效，此时二者具有共同瑕疵而皆归无效，《转让合同》（B）对弘丰公司与龙王塘办事处并无拘束力。

3.《转让合同》（B）中并非表达合同字面上交易双方的真实物权合意，那么如何确认物权合意的存在呢？根据最高法院的事实认定，弘丰公司确实没有执行《转让合同》（B），该合同中转让费的对待给付是由大连羽田公司来履行，这也说明，《转让合同》（B）实际上是一个第三人代为履行的合同。由于这两份合同签订时三方当事人处于同一时间同一地点，最高法认为在合同成立生效时转让合同B约束的是羽田制造所和龙王塘，但合同的履行自2002年至2007年8月7日一直由大连羽田公司进行（大连羽田履行的并非《转让合同》（B），它表面上履行的是大连羽田跟弘丰公司签订的《租赁合同》，以“租金”名义向龙王塘支付购买厂房的欠款，也就说《租赁合同》是假合同，大连羽田与弘丰公司之间不存在真实租赁关系，只是因为弘丰公司成了厂房名义上的所有权人，大连羽田才与其签订一份形式合同，大连羽田真正交易的对象是龙王塘），可以认为龙王塘已经以继续履行合同的方式默认《转让合同》（B）的主体已经由羽田制造所变更为大连羽田公司。至于此后羽田制造所和龙王塘办事处分别于2007年5月25日和 2007年8月7日向大连羽田公司发出的《确认函》和《关于同意大连羽田公司继续履行<转让合同>的函》，确认由大连羽田公司继续履行《转让合同》（B），并享有相应的权利义务，仅是形式上确认手段。2002年至2007年间，大连羽田公司履行合同的目的是因为大连羽田公司具有将来获得涉案资产所有权的期待利益，此利益足以作为大连羽田公司履行《转让合同》（B）的对价。故《转让合同》（B）实则在龙王塘与大连羽田公司间形成拘束力，对双方当事人而言有效。故真实的物权合意存在，须结合《转让合同》（A）、（B）以及《租赁合同》来认定。

可以发现，债权形式主义中所谓“债权合意与物权合意发生混同因此物权合意不必存在”的理论无法解释本案中四方当事人之间真实意思表示的效力问题。最高法判决认定了各份合同的效力问题，没有厘清四方当事人的法律关系及意思表示；虽然承认合同不是物权变动发生的根本原因，但并没有明确指出物权变动发生是由于龙王塘与羽田制造所及大连羽田间存在真实物权合意，而以“知情”二字含混带过，表面上依然维持着债权形式主义的体例。然最高法论证第三人龙王塘“知情”，实际上是在论证龙王塘与羽田制造所及大连羽田之间的真实物权合意。因为本案中已经无法用债权形式主义的思维单独从《转让合同》（A）或《转让合同》（B）中推断龙王塘与羽田制造所及子公司大连羽田之间存在着债权合意，其中又混同着物权合意，此二者已经分离——必须把这几份关联合同以及羽田制造所和大连羽田向法院提交的其他的表明龙王塘与羽田制造所、大连羽田之间存在真实物权合意的证据④结合起来，才可以认定涉案厂房的所有权真正受让人是大连羽田，而不是名义上的所有权人弘丰公司。

综上所述，物权合意并不是通过学究们的解释而存在的，在纷繁复杂的市场交易中，物权合意有与债权合意分立审视的必要，因为二者会出现不同程度的分离，而且物权合意的表现形式，并不仅仅依靠合同这一特定方式。再者，债权形式主义将登记是作为物权变动发生的唯一原因，却又为事实行为。私以为对登记的性质认定不可武断：在民法上，登记既然对物权变动效力的发生起到决定性的作用，那么登记无疑属于法律主体——人的行为，如果仅视为一个事实，那就是否认了法律行为的调控体系，直接通过法律强制性规定来确立物权变动的后果，是由国家强制力支撑的“形式”赋予物权效力而非当事人的合意，这完全动摇了意思自治原则的根基。

（二）物权合意存在的形式——兼与传统模式的比较

物权合意是存在的，只是在不同的物权变动模式中它的表现形式有所不同，单以不动产领域登记为例，主要有两种存在形式：

一是以德国法为例，物权合意不仅独立于债权合意，还独立于交付，以物权契约的形式存在，该物权契约具无因性，其效力不受原因行为即债权契约的影响；但德国民法典第873条第2款中也规定，交付产权证也可以认为当事人之间具有真实的物权合意，实际上德国法对物权合意完全独立与交付或登记有所松绑。物权合意须以独立于债权契约的物权契约为载体，加重交易负担，向来是债权形式主义抨击物权行为理论的理由之一。私以为确实有这样的可能，该批驳不无道理。物权合意的认定，不一定必须以独立的物权合同来进行，但债权形式主义就依此认为，物权合意就在债权合同中与债权合意发生混同，因此物权合意不必存在了，难道不是走向了另外一个极端？

二是以瑞士法为例，瑞士法虽未在立法上对物权合意明确规定，但把登记申请视为物权行为，与德国法的模式相比其模式较为简约，主要是“债权合意+登记申请+登记记载”，其中“登记申请”虽具启动登记程序的作用，但同时具引致物权变动的间接意图，但登记申请究竟是单方行为还是物权合同在瑞士法上仍存争议。若认为其属于物权合同，则登记申请中已经包含了物权合意的存在，因为登记申请需要提交存在原因关系的证明和登记承诺[10]，二者构成物权变动的要件。但显然，其中原因关系中已包含物权合意的存在，申请只是对该合意的重复确认，那么将登记申请视为物权行为似乎多此一举，甚至可以说是违背了物权行为本质属性。

我国现行《不动产登记暂行条例》第14条第1款规定，因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请，此与瑞士法登记申请为单方行为有异。那么可不可以认为，这里可以为物权合意提供一个容身之所呢？私以为不可，理由如下：

1.通常情况下，具有登记或或交付，一般足以表明当事人转移所有权意思表示之真实性并表明当事人愿以以其实际行为受该意思表示约束。但如果登记中的意思与真实物权合意不一致，那么将物权合意置于登记中也有不当之处。毕竟在登记审查中，出于交易便捷的考虑，登记机构的审查范围不可能进行无限的扩大，即使是在承认物权行为又采纳物权行为有因性的瑞士，其登记机构的审查义务也只涵括登记机构的属地管辖权、申请登记权利的登记能力、处分权和权利基础等方面，但不审查债权行为无效事由或者意思瑕疵，除非债权行为明显无效申请应被驳回[11]。既然物权合意在登记过程中并不会受到重视，那么既然在债权合同以及其关联合同中可以考察到物权合意的存在，就没有必要将之置于登记中了。

2.登记的存在，是为贯彻公示原则，公示原则的存在，是为确认物权变动的状态。根据公示原则，公示状态下的物权具有权利正确性推定的效力，公示状态下的物权人在行使权利时，无须举证证明其权利的正确性；而真实物权人欲取得法律的认可和保护，就必须举证来推翻公示状态下的物权的正确性推定，以证明真实物权的正确性。当不动产公示状态下的物权与真实物权不一致，所有权意思表示真实性的推翻，其依据须依靠真实的物权合意。在德国物权形式主义模式下，若物权合同中物权合意有效，则其效力不受原因行为影响，除非存在共同瑕疵或行为一体的情形，使得物权合意归于无效；在瑞士法物权变动体例下，此时追寻的并非是登记申请，而是物权变动的原因行为，即债权合同。归根结底，债权合同才是认定物权合意有效与否的源头。

3.此外，登记所具有的双重属性，也是其无法完全容纳物权合意的原因。在向不动产机构提交登记申请时，是对债权合同或其关联合同中物权合意的重复，既然是重复确认，就不必将其独立视为一个物权行为；登记错误的前提（除去因行政行为导致的登记错误）是由于当事人物权合意品质出现瑕疵，更正登记、涂销登记等制度的存在本质是为表达当事人真实意思表示；而经历不动产登记机构审查和确认后，登记已成为一种事实状态[12]。债权形式主义往往将登记理解为一种事实，也以此批驳物权形式主义中“物权合意是虚构的产物”，殊不知其忽略了登记也是一个动态的过程[13]，该过程是对物权合意的再次确认。

总结而言，无论是德国法还是瑞士法的物权变动模式都对物权合意的独立存在予以认可，只是在表现上有所不同。即使未被法律明确规定，也可以通过解释认可其存在。物权合意的表现形式其实不必过于拘泥，只要认可其实质上具有独立存在的意义，无论是置于债权合同或是物权合同或是登记和交付之中，只要能与法律行为制度、登记制度互相匹配，共同发挥作用即可。针对我国的实际情况，将之解释为存在于债权合同以及其他得证明物权合意存在的证据中，比存在于登记更为妥当。

四、结语

债权形式主义应当作出修正：认可物权合意的存在，物权变动应由“债权合意+物权合意+法定形式”来完成。本文已从借名买卖不动产的角度分析了物权合意具有独立于债权合意而存在的必要性，且其存在形式不须过分拘泥于合同形式；而不动产登记制度与真实物权一衣带水，若要呈现不动产物权真实法律关系，亦无法绕过当事人之间真实物权合意。

[参考文献]

[1]王利明.民法疑难案例研究[M].北京：中国法制出版社，2013：350.

[2]王 轶.物权法名家讲坛[M].北京：中国人民大学出版社，2008：41.

[3]谢哲胜.财产法专题研究[M].台北：三民书局，1995：85.

[4]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京：法律出版社，2014：291.

[5]K.茨威格特，H.克茨.“物权契约理论”——德意志法系的特征[J].外国法译评，1995（4）.

[6]Lent-Schwab，Sachenrecht，17.Aufl.1979，S.43f.

[7]张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，2000：351.

[8]卓心雅.论不动产借名登记契约——以所有权归属为中心[J]，法学新论，2011（33）：92.

[9]常鹏翱.另一种物权行为理论——以瑞士法为考察对象[J].环球法律评论，2010（2）：101.

[10]陈华彬.德国和瑞士的登记制度研究[J].中国不动产法研究（第三卷），2008（00）：236.

[11]Vg.l Pfaeffl，i ZurPfuefungsflichtdesGrundbuchverwalters，AJP1992，S.1511.

[12]申卫星.从《物权法》看物权登记制度[J].国家检察官学院学报，2007（3）：7.

[13]谭启平.中国民法学[M].北京：法律出版社，2015：276.