郑超

摘 要：面对利率市场化的加速、金融脱媒现象的加剧、相关监管政策的调整、法律法规的日渐完善，商业银行迫切需要转变经营模式、拓展收益渠道，通过加快银行理财业务的创新步伐，进行负债结构和收益结构的转变。同时，为适应错综复杂的市场环境变化、满足日趋严格的外部监管，如何快速识别和防范银行理财业务中的法律风险，并提出相应的防范措施，已成为各家商业银行在内控管理中关注的重点。本文对当前商业银行理财业务的部分法律风险进行了分析，并阐述了相对应的防范措施。

关键词：银行;理财;风险;防范

中图分类号： D922.281           文献标识码： A            文章编号： 1673-1069（2016）33-61-3

0  引言

自2004年2月，中国光大银行发行我国第一款理财产品“阳光理财A计划”以来，我国银行理财业务实现了快速发展;尽管面临宏观经济增速放缓，互联网金融异军突起，债券市场打破刚兑，金融脱媒现象加剧显现的严峻挑战，银行传统行产品持续萎缩，但银行理财产品规模持续增长，理财产品市场呈现出了“百花齐放，百家争鸣”的繁荣景象。截至2015年年末，银行理财产品余额达23.5万亿元，较10年前增长超过100倍，占同期社会融资规模比例达17.01%;全年共发行理财产品18.68万款，比上年多发行6300款，同比增长3.48%;累计募集理财资金158.41万亿元，比上年多募集44.44万亿元，同比增长38.99%;其中：有15.88万亿元的理财资金通过配置债券、非标资产、权益类资产等方式投向实体经济，占理财资金投资各类资产余额的67.09%，同比增幅48.27%。伴随着理财产品市场的日趋稳定，理财业务带来的中间业务收入也水涨船高，已成为商业银行主要的增收项目;在优化银行业务结构和收益结构的同时，银行理财业务也成为支持我国实体经济发展的生力军。为有效预防和规避风险，关于商业银行理财业务的监督管理也越发严格和规范，2014年12月以来搁置的银行理财业务监管新规征求意见已于2016年7月重启。为适应错综复杂的市场环境变化、满足日趋严格的外部监管，如何快速识别和防范理财业务中的法律风险，并提出相应的防范措施，已成为各家商业银行在内控管理中关注的重点。

1  银行理财业务的概念

理财业务最初起源于工业革命后期，瑞士金融机构的“财富管理”、“资产管理”服务，业内通常会把理财服务对象为个人的称为“财富管理”业务，为企事业法人的称为“资产管理”业务;就我国目前的情况来说，银行理财业务是指商业银行利用自身所处的经济枢纽地位、先进的信息技术系统和成熟完善的营销理念，为目标客户提供的财务状况分析、投资咨询顾问、资金委托代理，理财产品发售等专业化的设计方案和服务活动，以期为客户实现最佳投资回报率的综合性业务。在整个业务过程中，银行仅在客户授权下进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户承担或者由客户与银行按照约定方式承担。

2  商业银行发展理财业务的动因

理财业务与商业银行传统业务有着完全不同的运作规律和功能定位，商业银行之所以大力发展理财业务的原因可概括为以下三个方面：

2.1 商业银行转型发展的战略选择

当前，我国正着力推进供给侧结构性改革，作为供给侧的重要组成部分，国内银行业的发展环境也正处在剧烈而深刻的变动过程中，与此同时，随着相关监管规定不断对银行的资产构成提出新的要求，银行资本补充压力越来越大，银行必须保证资产的比例和规模，以满足这些监管规定。

新时期商业银行可通过发展理财产品等“轻资本”的业务，逐渐实现由粗放式增量扩张迈向精细化存量管理的“新常态”实现健康可持续发展。为了增加收益，确保利润不断增长，在受限于自有资本的条件下，以及在依赖资产、负债规模扩张越加困难和依靠内部利润增长方式补充资本的速度放缓情况下，银行更加必须通过理财产品等表外业务增加业务收入，同时以满足资本充足率的要求。因此，发展理财业务已成为商业银行主动调整经营战略的重要着力点。

2.2 息差收益的内在驱动

与国外先进银行相比，我国的银行业盈利中息差收益占比仍然较高。传统资产负债业务产品单一、质量低下，息差收益提高困难，靠传统的资产负债业务维持生存发展越加困难，商业银行作为营利性的法人组织，必然会通过拓展理财业务等创新业务来寻找新的利润增长点。

通过高于银行存款收益的理财产品来吸引客户，赢得更多的短期资金，改善资产负债结构、分散风险，并借此通过增强服务，创造可观的中间业务收入，已成为商业银行非利息收入的重要来源。

2.3 整合现有资源维持客户关系的需要

随着市场竞争日趋激烈、客户理财意识的增强，各家银行均面临客户流失至非银行金融机构的压力，维护客户的难度和成本也在不断增加;在此过程中，商业银行所拥有的雄厚资本、数据资源、物理渠道、信用和风控能力等优势尚未得到充分发挥，挖掘潜力巨大。

银行可以凭借其积累的客户群体，辅以综合化的数据处理与分析，不断创新理财产品业务模式，强化信用风险管理能力，不仅顺应金融脱媒的大趋势，为客户提供综合化的融资服务以及多元化的服务模式，还为银行培植客户群体，抢抓金融市场拓宽了新的业务模式与盈利模式。

3  银行理财业务分类及法律关系分析

从投资领域的角度划分，理财产品可分为债权型、信托型、挂钩型及QDII型等产品;但从法律关系以及风险收益的角度划分，可以将其划分为四种类型：

3.1 保证收益类理财产品

保证收益类理财产品，是指商业银行按照约定向客户无条件承诺支付固定收益，由此产生的投资风险完全由银行承担的理财产品。此类产品到期后，客户获得所称诺的固定收益，但客户没有提前赎回的权利。

3.2 保本浮动收益理财产品

保本浮动收益理财产品，是指商业银行按照约定向客户保证本金安全，本金以外的投资风险由客户承担，并依据实际投资收益情况及约定在银行和客户之间进行分配收益的理财产品。此类产品对本金的保证一般有“保本期限”，即在某个投资期限（如2年或4年）内，对客户投资的本金提供全额保证。

3.3 非保本浮动收益理财产品

非保本浮动收益理财产品，是指商业银行按照约定和银行理财业务的实际投资收益情况向投资者支付收益，并不保证客户本金安全的理财产品。此类产品预期收益一般较高，但与此相对的也可能是零收益，甚至本金有可能损失。

3.4 银行承销的理财产品

银行承销的理财产品是指银行凭借其良好的资产与信誉以及丰富的客户资源，销售其他金融机构的理财产品，可以基金、保险、国债、企业债券等多种形式出现。银行在整个承销过程中的作用相当于证券市场上的承销商，只收取一定的承销费用，并不对承担产品的收益风险。

法律性质决定着法律关系主体间的权利义务边界，从表面上来看，客户将资金委托给商业银行进行投资，构成了委托代理关系，但银行理财业务并不都属于上述关系，应当具体业务具体分析。针对上述理财产品的业务特点和法律性质，现对上述四类银行理财业务的权利义务关系作如下具体的分析。

3.4.1  保证收益理财产品产生的法律关系

区分表内产品和表外产品是区分银行与客户之间法律关系的关键，根据银监会规定，保证收益理财产品要纳入银行表内核算，因此，保证收益理财产品的法律性质属于债权债务关系。

在保证收益理财产品运作过程中，银行负有支付本金和固定收益的义务，客户享有收回本金并取得固定收益的权利，这与储蓄存款的性质是一样的，银行与客户之间是普通的债权债务关系。此类业务属于资产负债业务，不属于中间业务。在整个业务运作过程中，银行要承担全部的投资风险，即使投资失败，产品到期后，银行将会用自有资金向客户支付本金及固定收益，银行与客户之间是债权债务关系。

3.4.2  保本浮动收益理财产品产生的法律关系

保本浮动收益理财产品的运作模式与非保本浮动收益理财产品是一样的，但其产生的法律关系与非保本浮动收益是有区别的。在该产品运作过程中，银行有保证客户本金安全的责任，但对于收益则需要银行与客户按照约定进行分配并共同承担投资风险。

当次类产品出现亏损时，银行就必须承担全部的亏损，并用自有资金向客户返还本金，所以保本浮动收益理财产品基础的法律关系与保证收益理财产品是一致的，是一种债权债务关系。当此类产品产生盈利时，客户就可以取得收益，这与非保本浮动收益理财产品的分红方式是一致的，此时的法律关系是一种信托关系。

3.4.3  非保本浮动收益理财产品产生的法律关系

对于非保本浮动收益理财产品，银行要对资金进行封闭式运作，理财资金自始至终不能与银行资金合作，不能并入表内;不同期发行的同一种理财产品也不能合并，每一期必须单独核算，以保证理财资金的独立性，这种运作模式便形成了银行与客户之间的信托关系。

在非保本浮动收益理财产品的运作过程中，银行无须承担任何投资风险，产生的亏损由客户承担，产生的收益也归客户所有，银行参与分配的前提是客户获得了收益，分享收益的本质是以业绩提成的方式获得，这与信托公司的运作方式相吻合，银行与客户之间是一种信托法律关系。

3.4.4  银行承销理财产品产生的法律关系

在理财产品承销的情形下，商业银行是以理财产品发行机构的名义来销售理财产品，与发行机构构成委托代理关系。其中，发行机构是委托人，银行是受托人，购买理财产品的客户为第三人。理财产品承销的民事法律后果直接由理财产品发行机构承担，客户与理财产品的发行机构之间产生直接的法律关系;在由此形成的发行机构与客户之间的合同中，银行作为经营机构只是一个承销商，并不享受权利和承担义务，不承担由此产生的民事法律后果。

但是银行在承销过程中因自己的言辞或行为使投资者有理由相信银行在合同中负有保证义务或者其他连带义务，或者投资者有证据证明商业银行与发行机构在发行过程中有共谋欺诈的行为，或者证明银行对存在欺诈或违法的理财产品未尽到谨慎审查的注意义务，则银行仍有可能承担由此产生的法律后果。

4  银行理财业务潜在的法律风险

在金融改革的不断推进下，理财业务在产品设计、营销手段和投资管理等各个方面的创新步伐不断加快;理财业务蓬勃发展的同时，也逐渐暴露问题隐患和薄弱环节，在此对相关潜在的法律风险进行分析。

4.1 保底条款的有效性不明的法律风险

在商事合同领域，原则上应当尊重契约自由和意思自治。理财业务中的保底条款是作为客户通过契约手段预先控制自己投资风险的合同条款;在法律和行政法规没有明确规定确认无效时，并且该条款是在平等自愿、意思表示真实的基础上协商达成的，原则上应当完全尊重当事人的意愿，认为合法有效。

绝大多数情况下保底条款存在于商事合同中，属于商事活动的一部分。商业活动中的风险收益分配问题，本身就无法用抽象的公平标准予以衡量。同时，保底条款在很多情况下是风险收益分配机制的组成部分，而非独立的利益分配方式。在整个交易合同的设计过程中，任何保底条款的存在，都会有对应的其他利益配比机制进行平衡。商事交易的参与者，必然是追求自身利益最大化的主体，在不存在欺诈、胁迫的情况下，不可能存在所谓“不公平”的保底条款。

但上述理论上的分析毕竟无法替代现实中的司法判决，被承办法官认定为无效这一潜在的法律风险并未完全消除，所以商业银行在实践中还是应该对其予以重视。

4.2 提前赎回条款的法律风险

对客户来讲，银行理财产品与定期存款相比，收益率高，期限也相对灵活，增加了对客户的吸引力;同时为了提高理财产品资金的流动性，银行会在某些类型的理财产品中与客户约定提前终止权，允许客户在特定期间内提前终止合同，进行赎回，提前收回投资本金，但不能索取收益，部分流动性较弱的理财产品提前赎回时，还会损失本金。

对银行来讲，在实际运作过程中，由于银行将理财资金转化为信托财产交予信托公司，要满足客户的提前赎回要求，银行只能通过信托计划的部分或全部提前终止，从信托公司手中将资金提前赎回返还给客户;若动用自由资金向客户返还，则会导致自身的流动性风险。因此，银行如果在理财产品中与客户约定了提前终止条款，则应在信托公司签订信托合同时，也要注意设定相应的提前终止条款。

4.3 理财产品质押的法律风险

银行所发行的理财产品绝大多数不能提前赎回，当客户资金紧张，需要用理财产品向进行质押贷款进行资金周转时，尚存在一定的法律风险。根据物权法定原则，《物权法》规定的质押包括动产质押和权利质押，其第223条列举的可质押的财产性权利，仅包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，可转让的基金份额、股权、可转让的商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权以及应收账款等，并没有明确规定包括银行理财产品。如果严格按照物权法定主义，银行理财产品质押存在被认定为无效的法律风险。

实践中，有一些银行针对自己发行的理财产品配套了相应的质押贷款业务。而且，在我国司法实践中，对担保物也呈现出一种柔性适用物权法定原则的趋势，很多判决都认定银行理财产品质押有效，判决银行对理财产品本金及收益享有优先受偿权。但若具体到某一理财产品质押操作，仍存在不确定性。如果盲目操作，可能产生无法控制的法律风险。

4.4 信托公司的违约风险

信托业是中国影子银行系统的重要组成部分，商业银行经常会借助信托公司的中介功能，将贷款转移到表外，例如，将房地产企业贷款变成同业贷款（同业贷款不需计入银行存贷比的考核）。虽然此类贷款被转移到了银行的表外，但承担风险的仍是商业银行，一旦出现信托违约，银行必将承担最终损失。

此外，商业银行在将理财资金以信托方式交付予信托公司管理运用的过程中，面临的违约风险一般会来自于两个方面：一是来自信托业系统性风险的积累，尽管目前信托公司仍有足够能力化解现有不良资产，但随着信托偿还高峰的来临，部分信托公司已出现兑付难题;二是来自信托公司的交易对手，在管理运用信托财产的过程中，若出现交易对手不履约甚至欺诈，信托公司便会承担所有损失，从而导致信托公司违约情况的出现。

4.5 理财产品设计产生的法律风险

银行理财产品在设计方面有缺陷。商业银行为了争取客户，只顾提高收益率，往往在一些理财产品的设计上，期限过度错配，例如，理财产品存续期与信托计划存续期存在相互衔接和匹配的问题。理财产品到期后，但由于银行返还客户的理财资金本金及收益来自于信托公司返还的财产和收益，因此，存续期的不匹配可能导致银行不能及时向客户支付本金及收益。

由于理财产品不受资本的约束，也不受贷款限额的控制，有些银行就把理财产品当作贷款投放或自营表外融资的工具，甚至将自营融资不能投放的项目通过理财资金进行投资，增加了理财产品的潜在风险。如把理财资金直接或间接投向“两高一剩”等高风险或限制性行业和领域，一旦所投资资产出现问题，就有可能导致银行理财产品投资违约的风险。

5  法律风险的防范措施

如何构建银行、信托公司和客户之间的商事合同关系，完善理财业务的投资行为，是理财业务防范法律风险的关注的重点;在具体业务操作中，商业银行可对上述法律风险采取如下防范措施。

①在合同风险防范中应高度重视保底条款。从司法实践讲，保底条款的合法性问题针对的是投资性质的合同，而借贷合同不存在保底条款问题。因此，储蓄存款产品与投资理财产品的区分是十分重要的。鉴于商事合同的解释通常适用外观法则，固定收益产品的设计应尽量保持储蓄存款关系的外观，淡化或去掉投资关系的色彩。

②银行若在理财产品合同中与客户约定提前终止条款，要求业务人员在产品销售过程中，对该条款进行充分的风险提示，这需要商业银行加强内部风险提示机制，使业务人员认识到风险提示对商业银行理财业务的重要性，可通过建立合理的考核体系，从单纯销售业绩的考核导向，向风险与业绩并重转变，杜绝此类风险的发生。同时在与信托公司签订合同时，注意设定相应的提前终止条款。

③如果商业银行接受理财产品质押，由于目前我国法律体系内并没有直接的规定，这一操作存在不确定性，所以不可盲目操作，以求控制可能产生的风险。如果确需接受此类质押，则需要实时与主管机构进行沟通。

④为避免信托公司违约情况出现，可申请由第三方对信托资金进行托管，不断完善托管人对信托资金的使用情况进行监控机制;同时，银行可以与第三方以及信托公司通过合同约定，由第三方为信托公司提供担保，确保信托公司履行相关义务。对潜在的信托公司交易对手的违约风险，可以由信托公司寻求第三方担保交易对手履行相关义务。

⑤强化产品创新，加强制度建设。商业银行应加强对理财产品的创新，充分了解客户需求，细化产品设计方案，自此过程中应对产品设计进行细致的分析，推出适应市场发展的理财产品，使客户财富管理、资产增值的需求得以满足;同时严格按照监管规定扩展理财业务，不断加强相关制度建设，完善配套政策及相关措施，以适应我国商业银行理财产品的发展需求。

参 考 文 献

[1] 刘俊海.如何看待委托理财[N].中国证券报，2004-3-26.

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[3] 潘修平，王卫国.商业银行理财产品若干法律问题探讨[J].现代法学，2009（4）.

[4] 凌瑞钊.商业银行中间业务法律风险研究[D].苏州大学，2013.

[5] 中国银行业协会.2015年中国银行业理财业务发展报告[R].中国银行业协会网站.