□本刊记者 赵新政

工会调解 定纷止争的“金钥匙”

□本刊记者 赵新政

管与被管永远是一对矛盾，但这种矛盾并非不可调和。就拿劳动者与用人单位之间的劳动争议来说，化解双方矛盾的方式方法除了仲裁诉讼之外，还有另外一条很重要且很有效的途径，那就是工会调解。近日，记者采访到的当事人反映：他们接受怀柔区总工会和北京市盈科律师事务所律师担任调解员的调解后，感觉这种调解既非“和稀泥”，更不是“糊弄人”，它与仲裁、法院一样以事实为根据，以法律为准绳，处处讲究依法办事。其“威严”程度虽不似法庭，但多了一份动之以情、晓之以理，其调解结果更具操作性，且实践性非常强，收到“案结事了”的效果。

案例1以分公司之名签合同 难以规避法律责任

基本案情

陈某于2006年8月入职北京怀柔区一家房地产开发公司，在该公司所在地怀柔工作。2012年1月，该公司以其分公司的名义与陈某签订了一份3年期劳动合同，合同期限为2012年1月1日至2015年12月31日。该分公司的注册地在河北省承德市。

双方在合同中约定，陈某的社保由其自己缴纳，单位依据其缴费票据予以补偿。若双方发生劳动争议，应在分公司注册地申请劳动仲裁。

2015年9月，当陈某带着自己缴纳社保的相关票据要求公司支付相应补偿时，公司却以各种理由推脱。在多次协商无果后，陈某向怀柔区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司报销其自行缴纳的社保费用1.2万元。

调解结果

在怀柔区总工会调解中心主持调解下，公司同意一次性支付陈某缴纳社保费用中公司应承担的部分，共计9000元。

法理剖析

本案争议的焦点：一是劳动者与分公司签订的劳动合同，能否以总公司为被申请人？二是劳动合同约定的劳动争议管辖，是否有效？

在争议中，用人单位主张，陈某与分公司签订的劳动合同，发生争议后应以分公司为用人单位。另外，双方约定，发生劳动争议应向分公司注册地申请仲裁。因此，陈某无权向北京的仲裁机构申请仲裁，该争议应该由河北地区的调解仲裁机构处理。

陈某主张，其工作地点在北京，工资也由北京公司发放，而他从未去过河北。此举是公司故意设置障碍，阻止其在北京申请劳动仲裁，该约定无效。

为证实自己的主张，陈某提交了北京公司发放工资的银行交易记录明细、北京公司向其邮寄公司材料的专用信封、印有北京公司名称、地址和其姓名的名片。

针对上述第一个问题，即能否以总公司为被申请人这件事。葛磊律师认为，从法律上讲是没有障碍的。根据《公司法》第14条规定：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”这就是说，虽然劳动者与分公司签订了劳动合同，但因分公司不具备法人资格，其民事责任仍由公司承担。因此，陈某要求总公司支付相应的补偿费并无不当。

葛磊律师说，即使陈某只以总公司为被申请人，根据《劳动争议调解仲裁法》第23条规定，仲裁庭可以追加分公司为被申请人。如果仲裁庭没有追加，案件起诉到法院后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第6条规定，只要法院认为应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人的，直接追加就行了。反过来说，作为总公司，即使劳动者没有将其列为被申请人，其也不能逃避分公司应承担的民事责任。

关于劳动合同中约定的劳动争议仲裁管辖是否有效的问题，葛磊律师说，根据《劳动争议调解仲裁法》第21条规定“劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”这就是说，劳动争议的管理，法律有明确规定，双方在劳动合同中的约定违反了法律强制性规定，且剥夺了劳动者向劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会申请仲裁的权利，属于无效条款。陈某向怀柔劳动争议仲裁委申请仲裁，是符合法律规定的。

调解过程

受理案件后，调解人员经调查了解到，该公司据称的河北分公司根本没有实际经营，也没有实际办公地点，是一个纯粹的空壳公司。而北京公司之所以拿出陈某手头没有的劳动合同，就是想逃避责任，给劳动者的劳动仲裁设置障碍。其明显表现是，通过合同约定管辖，不便劳动者申请仲裁；再者，因分公司无办公地点和办公人员，各种法律文书的送达难以进行，而办理公告既需要时间又有一部分费用；最后还有一点，那就是即便陈某胜诉，也会因分公司无财产可供执行而不了了之。

针对用人单位想用分公司推卸责任的心理，调解人员从打破其推卸责任的想法入手，详细地做好法律宣讲工作。

首先，告诉公司，出现问题积极协商解决，才是从根本上解决问题的方式。若故意拖延会有很大风险。譬如，因无法送达文书，劳动者要办理公告，只能使程序上和时间上有些麻烦，但一旦劳动者增加了请求，而公司因为公告送达无法得知开庭时间，就无法进行举证答辩。根据《劳动争议调解仲裁法》第39条“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”的规定，仲裁也会支付劳动者有证据的仲裁请求，况且由于用人单位原因，没有提交由其掌握的证据，用人单位应当承担不利后果。

其次，即使分公司无财产可供执行，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产”的规定，北京公司也难逃责任。

在调解人员详细讲解上述法律规定后，北京公司终于认识到即使将用人单位变成外地的分公司，其不但不能逃避责任，反而面临更大的风险，因此，最终同意支付陈某自己缴纳的社保费用中公司应承担的部分。

专业提示

通过此案，葛磊律师说，作为用人单位，企图通过设立空壳分公司之类的手法来逃避法律责任是行不通的。至于在劳动合同中欲通过约定管辖等技巧来增加劳动者维权的障碍，同样会因违反法律强制性规定而无效。因此，用人单位应把更多的精力放在企业经营管理和科学发展上，而不是动歪脑筋，总想通过各种不正当手段来寻找法律的漏洞逃避责任。

作为劳动者，在就业时碰到这样类似企业，要勇于向他们说“不”。不要只为了眼前的工作，而忽视自己长远利益的保护。并且从另一方面来看，不是考虑怎样开展业务来发展企业，而总想通过不正当措施逃避责任的企业，绝对不是一个适合劳动者个人发展的企业。

案例2没有书面劳动合同 也可确认劳动关系

基本案情

李先生在北京某网络游戏公司工作了1年零3个月，职位为网络游戏开发，工资为每月6000元。而游戏公司一直没有与他签订书面劳动合同。2015年10月12日，游戏公司口头通知他从13日起解除双方劳务关系，但未向他支付任何费用。

李先生认为双方属于劳动关系，游戏公司依法应支付当月工资和解除劳动关系的经济补偿金。李先生多次找游戏公司领导协商，均没有效果。不得已，李先生向仲裁机构申请仲裁，要求游戏公司支付其离职前被拖欠的工资，并支付解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额。

仲裁委在开庭审理前，将此案移交劳动争议调解中心进行调解。

调解结果

经工会调解员详细讲解法律，划分用人单位与劳动者的责任义务，双方最终达成协议，同意解除劳动关系，由游戏公司按照《劳动合同法》相关规定支付李先生未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金，并发放解除劳动关系当月的工资。

法理剖析

葛磊律师认为，本案是一起因没有签订书面劳动合同，能否确认劳动关系的争议。争议的焦点是：1、如何区分劳务关系和劳动关系？2、没有书面劳动合同，如何证明劳动关系？

调解员通过查阅卷宗，认为本案案情简单，标的额不大，便通知李先生和游戏公司第二天到调解中心进行调解。调解中双方对未签订合同的事实均予以认可，李先生主张双方是劳动关系，应当按照《劳动合同法》的相关规定支付其所有的请求，而游戏公司主张双方是劳务关系，不受《劳动合同法》的约束。

为支持自己的观点，李先生提供以下证据证明与游戏公司存在劳动关系。1、胸卡；2、记载工资发放明细账的银行卡；3、游戏公司的规章制度。

游戏公司未提供任何证据。对于李先生的工资卡真实性，游戏公司予以认可。但认为这是给李先生发放劳务费用，不是工资。对规章制度的真实性认可，但认为不能以此来证明其与李先生存在劳动关系。

调解员进一步了解到，李先生在游戏公司工作期间，曾经因为购房需要，让游戏公司出具过一份收入证明。游戏公司没有为李先生缴纳社会保险。李先生提供了该收入证明，游戏公司认为这是为方便李先生购房而出具的，该证据也只能证明游戏公司给付李先生劳务费的数额而已，不能证明劳动关系，同时，也正是因为李先生是劳务关系，才没有为其缴纳社保。

针对双方意见，调解员认为本案只有对双方之间的用工性质进行正确定性，才能做出正确的处理。

而区别劳务与劳动关系，应从多方面进行辨别。其一，从合同主体看，劳动关系的一方必须是用人单位，即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人。而劳务关系的双方可能是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人，法律法规对劳务关系主体的要求，不如对劳动关系要求的严格。

其二，从用工双方的关系上看，劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的安排。这种隶属关系是劳动关系的主要特征，而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。

其三，从支付报酬的形式上看，劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式按月支付，有规律性。劳务关系多为一次性的即时结清或按阶段按批次支付，没有一定规律。用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，遵守当地有关最低工资标准的规定；而劳务关系中的一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬。

其四，从法律适用上来看，劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等劳动相关法律法规来调整。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷，应由《民法通则》和《合同法》等来调整。

依据以上几点区分了劳动与劳务关系的界限，而如何更准确地认定劳动关系，原劳动部在2005年颁布《关于确定劳动关系有关事项的通知》中规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。

本案中，游戏公司与李先生符合劳动关系主体资格，游戏公司每月向李先生支付工资，并通过规章制度对李先生进行管理，李先生的工作内容也是游戏公司的组成部分，李先生的胸卡、收入证明等足以认定李先生与游戏公司之间存在着劳动关系而非劳务关系。所以，在确认李先生与游戏公司的劳动关系后，游戏公司应依据《劳动合同法》的相关规定支付李先生的各项请求。

调解过程

本案中的公司是一家刚成立不久、规模不大的IT公司，是由几个刚刚走出校门的年轻人创建，他们对专业技术很有研究，但对于法律知识知之甚少，加上公司人数不多，该公司没有聘请专业的HR经理，公司的日常管理由其中一个股东负责。公司的经济效益尚可，几个年轻人热情高涨，一心想将公司做强做大。

调解员了解这些情况后，耐心给公司讲解法律，同时告知如果要将公司做强做大必须了解、知悉法律，遵守法律的规定，否则，将会束缚公司的发展。针对本案的具体情况，调解员一一为游戏公司分析公司的错误认识，耐心地为游戏公司讲述劳动合同和劳务合同的区别。指出公司在用人管理制度中的问题及隐患，并最终使公司代理人接受调解意见，认识到公司在发展中的错误，同意依法给付李先生各项补偿。

专业提示

调解员调解案件过程应对具体的情形采取不同的策略。如果是因为用人单位对法律知识不知悉、不了解，应当注重对其进行相关法律知识普及指导。对其目前存在的法律风险进行分析，站在用人单位的角度为其今后的发展提供一些法律建议，这样既能使其乐于接受调解，也能使之在今后的经营过程中遵守法律，减少法律纠纷。

而对于劳动者而言，如果用人单位不签订书面劳动合同，自己在工作过程中要注意保留证据，以便纠纷时能证明自己的主张。