张清宇

摘要：随着我国社会主义市场经济的蓬勃发展，民营企业、中小企业等各种形式的市场主体活跃于民众的生活中。它们有巨大的资金需求，但又由于自身发展的局限性，难以进入资本市场直接融资，进而将融资对象转向了社会公众。合法的民间融资值得鼓励，相反，非法集资行为严重扰乱金融秩序，侵犯社会公众财产权利，应严格按照刑法规定予以打击。所以，厘清“合法”与“非法”的集资行为对于司法实践具有重要的指导意义。

关键词：公众；存款；民间融资；非法吸收公众存款

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0294-01

依照我国目前的經济发展状况，民营企业、中小企业要想增强竞争力，就必须改进技术、改善管理、扩大投资，但这些投入远远超出了它们的能力范围。比如：到商业银行贷款，上市发行股票或者公司债券，要想通过这些渠道融资，企业需要获得相关监管机构的准许，还需满足多项条件，这使得企业望而怯步，进而转向民间融资。虽然民间融资产生的负面影响已经逐渐凸显，但是国家金融管理部门还未将其纳入监管范围。现实中，一些中小企业隐瞒实际情况，虚吹高利率，高回报，对投资者的承诺无法兑现，引起群众的集体上访事件，影响社会稳定。二、非法吸收公众存款罪的构成要件（一）非法吸收公众存款罪的客体

非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家金融秩序，所以，界定某一行为是否构成非法吸收公众存款罪，需满足以下条件：第一，行为必须违反国家金融法规。何为“存款”？“存款”在金融学上是指存款人将资金存入金融机构，由金融机构定期向存款人支付利息，存款人得到收益的一种经济活动。有学者认为，“非法吸收公众存款罪中的“存款”应该从资本货币经营的意义来理解，指的是存款人能依自己的意愿存取，吸取资金，并利用吸取存款予以放贷的行为。”①也有学者认为，“行为人非法吸收公众存款数额或范围达到一定程度，就可以认定行为已经违反了国家金融监管秩序，有损合法金融机构的正常融资，影响到国家的币值稳定与宏观调控，进而可以认定为扰乱了金融秩序。至于非法吸收到的存款是否实际投入到了货币资本的用途当中，甚至导致公众存款遭受了实际的财产损失结果等，并不是犯罪成立的必要条件，只作为量刑情节考虑。”②笔者认为，是否对金融秩序造成扰乱，非法吸收到的存款的用途是一个重要的判断因素。应当看存款是否实际投入到了货币资本的运作当中，如果单纯的将吸收到的存款用于企业的日常经营，不会对金融秩序造成破坏，不构成非法吸收公众存款罪。（二）非法吸收公众存款罪的主体范围

金融机构是否属于非法吸收公众存款罪的主体范围之内，存在“肯定说”和“否定说”两种主张。张明楷教授认为：“经营范围包括存贷款业务的金融机构，因为存贷款业务获得了主管机构批准，一般难以成立前述第一种情形的犯罪，但如果以擅自提高利率等不法方式吸收存款的，因为严重扰乱了金融秩序，应以本罪论处”；笔者也赞同“肯定说”，理由在于：其一，刑法条文并没有明文规定排除金融机构；二，金融机构如果从事非法经营也会破坏金融管理秩序，同样具有严重的社会危害性。市场经济主体地位平等原则不仅体现在民商事领域，在刑事法领域也应当严格遵循。（三）非法吸收公众存款罪的客观方面

司法解释对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为列举了四种情形，其中包括：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；但这里要注意的是即使经过有关部门依法批准了也可能成立非法吸收公众存款罪。（2）向社会公众及社会不特定对象吸收资金；这里的“公众”不同于我们日常生活中理解的“公众”，它是指大多数人或者不特定的人。判断是否为“公众”有两个标准：第一人数众多，范围广，但是并不能仅看数目多少；二是不特定性，即面向的是不特定多数人。笔者认为，不能仅仅因为集资对象人数多就轻率的将其认定为“社会公众”而必须要求构成犯罪的行为人必须面向社会上的不特定多数人公开集资。如果集资人仅仅是家庭内部成员或者单位的同事之间集资，无论集资数额和人数多少都不应当认定其行为构成非法吸收公众存款罪。（四）非法吸收公众存款罪的主观方面

非法吸收公众存款罪是否应当限定在行为人具有贷出资金的主观目的，学者之间有不同观点。有学者认为可以通过限制解释将某些犯罪确认为目的犯，亦即只有当行为人主观上有将吸收的资金贷出从而进行货币资本的经营的目的才有可能成立此罪，相反，如果企业没有发放贷款的目的，只是将吸收来的资金用于解决生产经营中的资金问题，则不成立此罪。三、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区分

两罪的显著区别在于是否有“非法占有为目的”。对“非法占有目的”的认定，不能仅根据行为人是否能够返还集资款的结果或者仅根据行为人对集资款的用途进行推定。笔者认为：应当明晰集资款无法返还的原因，只有当行为人恶意携款潜逃，从事违法犯罪活动，或者用于购买奢侈品，肆意挥霍，才能说明行为人具有非法占有目的，如果只是因为经营不善暂时亏损或者破产而导致集资款无法返还则不能认定为具有非法占有目的。

[注释]

①刘媛媛.论非法吸收公众存款罪的认定——以民间融资和非法吸收公众存款的区分为基础[J].货币银行，2011.11.

②谢望原，张开骏.非法吸收公众存款罪疑难问题研究[J].