陈凯鹏

摘要：20世纪中期，西方国家掀起了一股非犯罪化和非刑罚化的浪潮，其主张缩小刑法的调整对象，限制刑罚的适用范围，避免刑法成为干涉公民自由的工具。本文将重点从法益侵害论与规范违反说方面研究无被害人犯罪的违法性问题。

关键词：无被害人犯罪；违法性；规范违反说；法益侵害说

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0229-01

一、无被害人犯罪的性质与概念

首先，可以说所有的无被害人犯罪的参与人都是出于自愿的，而不是被强迫的，因此，这些侵害行为不侵害他人，自然没有侵害法益，而部分的无被害人犯罪的犯罪对象就是犯罪人本人；其次，从危害结果上来看，无被害人犯罪的社会危害性普遍较小，缺乏体现社会危害性的明确载体；再次，这类犯罪除了警察（等国家代表）外，一般没有积极主动的控诉人，但是因此被捕的人数，无论是相对人数还是绝对人数，都是相当多的。最后，犯罪界限难以界定。纵观各国刑法都把杀人、放火、强奸、抢劫、盗窃、贪污等诸如此类行为规定为犯罪，虽然其中会有个别的差异，但是一般把这些行为看成犯罪没有多大意见，各国对这类犯罪惩罚力度也是很大的。而对于无被害人犯罪来说，各国刑法规定的差异很大，有许多发达国家刑法根本不把它们中的许多行为认定为犯罪。有些国家虽然过去认定其为犯罪，但现在不这么认定了。对这类犯罪最大的难题在于很难划清罪与非罪的界限，实质的违法性和形式的违法性、结果无价值论和行为无价值论在此方面进行了诸多的对抗。

二、无被害人犯罪中关于“法益侵害”与“规范违反”的争论

法益侵害说的学者认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。该说强调刑法与伦理道德相分离，因为在现代社会，伦理价值观不易固定。伦理正义与伦理非正义的界限并不是十分明确。如果刑法与伦理没有分离，就会导致刑法的不安定性，从而有损国民的预测可能性。另一方面，伦理价值具有多样性，社会不仅应当宽容不同的价值观，而且要尽量尊重个人观念上的差异。再者，刑罚是一种重大痛苦，其自身并非理想的而是不得已的社会统制手段，将维持国家的道义与社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且是在法的名义上强迫他人接受自己的价值观。因此，刑法与伦理道德必须分离，这也是主张无被害人犯罪非犯罪化的重要依据。

规范违反说认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。规范违反说强调主张刑法与道德的不可分离，认为透过刑法的执行，可以维护世道人心。客观的社会伦理、社会道德对于维持社会秩序是必不可少的。故将最低限度的伦理纳入刑法中予以强制推行是必要的；道德没有外在的制裁，刑法则具有制裁力量，将道德纳入刑法之中，就使道德最大限度地发挥其有效性。伦理道德存在于国民的内心，将伦理道德纳入刑法，才能使刑法得到国民的承认，从而使刑法的效力得以充分发挥。更为重要的是，将人类普遍接受的道德納入刑法，根据道德规范、伦理秩序确定处罚范围，可以避免“恶法亦法”的局面。三、结合具体犯罪分析

因此，结合无被害人犯罪来看，以法益侵害说的观点是不应认为其是犯罪，因为这种行为虽然违反了社会伦理，但是并没有侵犯任何法益。法规范违反说的基础在于“刑法是伦理、道德的最低限度”的观念，所以若以规范违反说来看，无被害人犯罪是应当定罪处罚的。因为无被害人犯罪违反了社会伦理道德，刑法的目的在于维持形成道义秩序、道德规范，因此必然是法律所不能容忍的，必须予以处罚。而无被害人犯罪最大的特点在于没有被害人，我国刑法中现存的无被害人犯罪大都以行为人侵犯了某种社会秩序或价值观为法益，然而这种社会秩序认定却不像有具体被害人犯罪那样容易，因为有被害人的受侵犯的法益要么是身体法益，或是财产法益，或者其他可以明确界定的法益。然而社会秩序或价值观是一种没有明确界定的标准，很容易造成主观归罪，扩大刑法处罚的范围。我国刑法并没有将吸毒、通奸、堕胎等行为列入犯罪，但是却将聚众淫乱、赌博等行为列入犯罪。可见，我国刑法并不采取绝对的法益侵害说或规范违反说的观点，但是却可以看出我国刑法的发展方向是向着法益侵害说的方向发展的。

正如某些欧洲发达小国可以把周末禁止出入酒店、禁止进入娱乐休闲场所作为一种刑罚，并且取得了不错的效果。但是在我国是严重缺乏这类刑罚的物质与精神基础的，是不可能在我国现阶段施行的。在欧美等发达国家纷纷响应无被害人犯罪非犯罪化活动的同时，由于我国还处于社会主义初级阶段，经济水平和文化素质水平决定了我们国家不能轻易的加入这股浪潮。无被害人犯罪中是否应该对行为人进行非难，不但要从理论角度进行分析，更要立足于实践，这取决于该国家的经济、政治、文化、传统等很多方面，例如中国甚至是东亚地区，长期以来的历史传统使得他们比欧美人更注重伦理道德。反观欧洲，欧洲将客观主义摆到了一个非常高的高度，也是由于中世纪以来，政教合一的体制使得当时主观主义猖獗，所以欧洲国家更加重视客观主义与法益侵害。[参考文献]

[1]张明楷.行为无价值论与结果无价值论[M].北京：北京大学出版社，2012.

[2]黎宏.结果无价值论之展开[J].法学研究，2006.