牛江波 张梦茹

摘要：商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或者服务与他人提供的同种或类似商品或服务相区别而使用的标记。在商标的使用过程中，一些商标可能会逐渐被人们所熟知而提升了其本身的价值。企业或者个人之间为了追逐利益已经竞争，便出现了各种商标侵权问题。本文对近年来学者针对商标的淡化与反淡化问题的研究成果进行梳理，了解了学术界对驰名商标以及淡化的概念、淡化问题的历史沿革、混淆与淡化理论之比较、我国针对商标淡化保护方面的立法状况及对其法律制度的设想，并对现有研究的不足和未来研究的发展进行展望，以期更为全面地探究商标淡化与反淡化法律问题的全貌。

关键词：驰名商标；混淆；淡化

中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0108-02

商标淡化概念肇始于20世纪的德国或者英国，在美国得以发扬光大。李小武在其著述中指出，“商标淡化”的起源地，有三种说法。或说美国，或说德国，或说英国。美国的Frank Schechter被称为“商标淡化”之父，其首次系统地提出了商标淡化的概念及其危害。秦洁在其著述中指出，淡化理论可溯源于英美法系。一、我国商标淡化的现状

尽管我国没有商标淡化的专门条款，但我国是否在立法精神上已经采纳了商标淡化理论，学者们对此还存在分歧。

王迁在其著述中指出最高人民法院在2009年颁布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第13条第3款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。该条实际上引入了淡化理论，方法是将“减弱驰名商标的显著性”（弱化）和“贬损驰名商标的市场声誉”（丑化）也认定为构成“误导公众”。

秦洁在其著述中指出《商标法》第13条坚持了“误导公众”的表述，立法者实际上仍然没有完全走出混淆理论及其标准所划定的权利范围。秦洁认为我国的立法对淡化理论所做出的反应，可以说：“商标法仅仅走了半步，一个整步都算不上”。

袁毅超在其著述中指出，虽然在我国立法中，尚无反淡化的明确立法，但是在一些规章和某些地方法规中，如《上海市著名商标认定与保护暂行办法》中，已使用了商标“淡化”的概念，且明确规定，受反淡化法律条款保护的必须是“上海市著名商标”。可见，学者们对于我国是否在立法精神上采纳商标淡化理论观点并不统一。二、司法实践中的商标淡化问题（一）商标淡化纠纷的类型

美国最早的联邦立法虽然对淡化的类型采取宽泛的立场，但是在司法实践中保持谨慎的态度。在美国的司法实践中只承认弱化和丑化两种类型。欧共体在司法实践中，将淡化的类型拓展到弱化、丑化以及不正当地利用商标声誉（搭便车）三类上。我国虽无专门的淡化条款，但不乏司法实践中的应对。基于对《商标法》第52条第5款以及《反不正当竞争法》第2条的扩张解释，司法实践中将遇到的各类“淡化纠纷”，包括域名霸占抢注，包括弱化、丑化，包括搭便车，甚至包括通用化，都进行了有效的司法裁断。

根据李小武在其著述中搜集的案例表明，在没有立法确切定义的情况下，中国司法界对于“商标淡化”的类型的理解甚为宽广。“商标淡化”已经成为弥补法律缺陷的一个手段，在形象权、企业名称权、署名权等问题上也发挥了作用。

笔者通过查阅文献及商标局网站上公布的典型案例，结合以上学者的研究结论对以下问题进行了思考：

1.在司法实践中，不正当地利用商标声誉，降低商标显著性，使商标通用化的行为是否是淡化的一種？通用化是否都是淡化的结果？淡化行为密切联系商标的显著性，那么淡化行为导致商标显著性降低，并最终使商标通用化的行为是否属于淡化的一种独立类型？在司法界，“淡化”会导致“通用化”的观点存在。

2.在司法实践中有一类案件涉及到未注册商业标识的淡化问题，比如商业外观是否要包含在商标淡化保护范围之内？

3.传统意义上的淡化问题都是着眼于非类似商品或服务，那么同类商品或服务是否也存在淡化问题？在同类商品或服务上使用与驰名商标相同或近似商标的行为用传统的混淆理论是否就可以完全解决呢？通过分析我国司法裁判文书中此类案件的处理办法可以得出结论，法庭认为，在同类商品上，混淆或淡化皆有可能，对于不同类型的消费者，可能产生不同的损害。所以在相同或类似商品上使用与驰名商标相同或近似的商标是可以构成淡化的。

（二）是否对商标的显著性起影响的各种行为都会构成“淡化”

李小武在其著述中提出了该问题，并针对会对商标的显著性起影响的各种行为从正当合理和侵权两个方面进行了分析。李小武认为，在书籍、报刊以及电视广播等媒体传播过程中，如果发生可能导致“淡化”的情形，商标权人将处于一种两难的境地，如果不进行适当的抵制，就是放任商标的淡化，在法庭上将处于不利的地位，最终甚至可能导致通用化，而如果进行抵制，在被告并非商业使用的场合，其法律依据何在？是否会导致一些没有必要的烂诉？

笔者认为对商标的显著性会造成损害的各种行为都可能构成“淡化”，但是这些行为不可一刀切的认为就是侵权行为。就像李小武在其著述中所说的，有些行为虽然也造成了对商标的淡化，但是这些行为本身是正当合理的，比如在书籍、报刊以及电视广播等媒体传播过程中的“淡化”，这些行为本身是公民的表达自由或者言论自由的体现，所代表的是公共利益。如果从保护商誉的角度出发，商标权人认为其商标所承载的商誉受到损害时，请求私权救济的时候，不能单纯的只是对商标进行淡化保护，同时也应当适当防止公共利益受到损害。那么为了达到私权与公益的平衡，司法实践中该如何找到这个平衡点就成了一个难题。（三）淡化纠纷中的损害赔偿如何计算

在司法实践中确认了淡化侵权行为及损害的存在后，对于原告的损害赔偿数额如何计算？淡化行为造成的损害怎么估算？针对此类问题，学者的研究几乎没有。李小武在其著述中对相关司法裁判文书进行了分析归纳，总结了三种处理方法：

1.不予赔偿

法院的判词大都以原告未能举证来支持。原告不能举证证明其遭受的经济损失的数额，被告的非法所得也无法查明的，一般判定为不予赔偿。

2.赔偿合理支出

合理支出包括制止侵权行为的开支、调查费、差旅费等。

3.法院酌情考虑

这种情形最为普遍。一般情況下，原告未能提供证据证明被告的侵权行为所致的损失数额，也不能证明被告因侵权获利的情况，所以对被告侵权损害赔偿的具体数额，由法院参照被告实施侵权行为的社会影响、侵权的手段和情节、侵权的时间和范围、被告的主观过错程度以及对商标声誉造成的损失和原告为阻止被告的侵权行为而产生的合理开支予以确定，由法院酌情考虑赔偿数额。

笔者认为，淡化纠纷中的损害赔偿数额如果单从被告侵权行为对原告所造成的损失数额来确定的话并不可行，因为被告的侵权行为对原告所造成的损失数额很难判断，甚至是无法判断，原告也无法举证证明其受到的具体损失数额。所以，在确定淡化损害赔偿数额时，可以以三个方面的情况作为参照：（1）被告因侵权而获利的情况；（2）原告在淡化侵权诉讼中的合理支出；（3）适用《商标法》中针对侵犯商标专用权的法定赔偿条款。三、未来研究建议

针对学术界对于商标淡化问题的研究现状和存在的问题，笔者对未来研究的方向及其着手点提出几下几点建议：

（一）对于淡化的类型方面的分析，不能仅仅只是局限于学者普遍重复提到的弱化、丑化或者退化，这几类都是在阐述引起商标淡化的是与被淡化商标不相同或者不类似的商标，那么，其他商业标记是否也会造成商标的淡化呢？这一点在当前学者的研究过程中暂未得到足够的重视，建议以后的研究过程中可以对此类问题展开讨论。

（二）对于淡化损害赔偿标准的确定及其法律依据方面，当前学术界并未过多研究讨论

淡化损害的赔偿与商誉紧密相关，那么受损商誉的经济价值如何确定，有哪些具体的标准，可以通过哪些立法技术具体规定确定标准，这些问题目前都未得到学者的关注以及研究讨论，笔者建议在以后的淡化理论研究过程中可以更多的关注这些实务性的问题。

（三）针对淡化侵权行为，该如何针对具体驰名商标进行反淡化保护

学者们普遍将关注点置于驰名商标淡化的类型分析问题上，对于反淡化保护具体制度措施的设想与建议甚少。所以笔者建议在未来的研究中，可以就驰名商标的反淡化保护措施进行分析。

（四）理论联系实践，在具体的实践活动中，企业是否意识到商标淡化行为的危害性？在企业运行的过程中，是如何面对解决商标淡化行为的？是否提出了企业自己合理的方案来防御淡化侵权行为，而不是被动的消极应对？这些问题都有待学者们的分析整理。

综上所述，中国加入世贸组织后，中国经济与世界经济一体化，中国政府和企业必须切实加强知识产权保护工作，通过有效地保护知识产权，使自己在知识资源上形成优势，从而促进企业科技的进步，提升企业的国际竞争力。本文讨论的商标淡化和反淡化问题在国际市场运行过程中日益严重，各国均开始关注并采取相应的保护措施来保护本国的驰名商标。所以，笔者将努力充实自己的专业知识，同其他学者们一起继续对驰名商标保护相关问题进行分析研究。[参考文献]

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