任培华

摘 要：法律是具有普遍约束力的社会行为规范，习俗则是具有地域性的约定俗成的行为准则，二者在适用过程中不可避免的存在冲突。笔者認为，二者冲突的处理不可以采取一刀切的方式，应当从公法和私法两个方面分别考量。习俗与公法的冲突较为剧烈，且多涉及犯罪和基本人权的保障，在处理中应主要考虑法律规定。习俗与私法的冲突则相对缓和，甚至二者存在一定的融合趋势，因此，在习俗与私法相冲突时，可以主要从习俗的层面进行考量。

关键词：法律；习俗；冲突

1 法律与习俗概述

（一）法律的概念

通说认为，“法律是指由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会阶层的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利、义务，设定权力、职责以维护社会秩序的一种特殊的行为规范”。从定义来看，法律包括三个层面，首先，法律是国家制定或认可的强制性规范，是国家意志的体现，其次法律既反应统治阶级的利益也保障社会公共利益，法律所体现的意志源于物质生活条件。

（二）习俗的概念

习俗，从字面意思来看，可以理解为习惯和风俗，既在长期的社会生活中形成的生活方式，日本学者矶谷幸次郎认为，“惯习者，谓国内多数人民于一事从来所为行为者是也，社会中之生词惯习，或处于实际之便宜，或由宗教上之感念，又有偶然而生者，不问其原因为何，当其同一事而所为之法亦同，必由起多年惯习相同也”由此可见，习俗实际上是在某一特定区域内，多数人对某一事项的相同的处理方式，是一种当地人之间形成的不成文的默示的约定。

（三）法律与习俗的关系

法律与习俗的关系，是既相互联系相互融合，又相互矛盾相互冲突的关系。从二者的产生时间来看，习俗产生于人类从自然状态逐步向社会状态过度的阶段，为了建立一定的秩序，人们将一些经常重复的做法固定下来作为一种约束，习俗也就由此产生，习俗适用于社会的初级阶段，即相对封闭空间的熟人社会。随着社会的进一步发展，包括物质生活条件的改善，地域的扩大和人口的增加，早期社会的习俗变得不能满足人类社会发展的需要，法律应运而生，可以说习俗实际上是法律的源头。另一方面由于法律的管控范围更大，更加普遍的适用于广大的地区，就不可避免的要与仅在某一相对封闭的空间适用的习俗产生各种各样的冲突。

2 法律与习俗的冲突

（一）公法与私法的划分

“公法和私法的划分是大陆法系国家对法律进行的基本分类。公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法、国际法，私法包括民法和商法。”公私法的划分始于古罗马，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。查士丁尼皇帝钦定的《法学阶梯》这样写道：“公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。”由此可见，公法实际上主要涉及国家权力和社会公共利益，私法则主要保护私人利益。

（二）习俗与公法的冲突及其特点

习俗与公法的冲突，实际上主要体现在刑法方面，主要体现为某些地方的风俗习惯所允许甚至鼓励的行为为刑法所禁止。例如，在生产生活方面，我国某些边远地少数民族聚居区至今还存在的“刀耕火种”的生产方式就与刑法中规定的“盗伐，滥伐林木罪”存在冲突。土家族等有制造火枪土枪等传统与“非法制造持有枪支罪的冲突”等。又比如，在婚姻家庭方面，某些地区（主要是少数民族地区）存在早婚和抢婚等习俗，“贵州南州丹寨县在严打时曾经发现70多起与不满14周岁的幼女成婚的案例”四川、云南等地彝族有抢婚的传统，这些行为都与我国刑法中所规定的强奸罪存在冲突。

从上述案例来看，习俗与公法的冲突存在以下特点：首先，从冲突产生的原因上看，习俗与公法的冲突大多发生在少数民族地区，主要是由于生存空间的相对封闭造成的，国家法令在很大程度上根本无法在当地产生作用，法律的执行力无法得到保障。其次，从冲突的程度上看，习俗与公法相冲突的程度较为剧烈，相应的习俗存在较大的社会危害性，不仅有侵犯当事人本身的基本权利的行为，甚至对社会公共利益也有较大危害。最后从冲突的性质上看，习俗与公法的冲突实际是不同地域、不同生产生活方式、不同民族文化的冲突。

（三）习俗与私法的冲突及其特点

从习俗与私法冲突的原因来看，主要是普遍约束力的问题，习俗不是具有普遍约束力的行为规范，在部分地区适用因此仅需考虑当地的实际情况，而法律是国家制定或认可的具有普遍约束力的社会行为规范，需要综合考虑地域差异等，不可能面面俱到。

从冲突的范围来看，主要是市民社会的日常生活范畴，涉及老百姓的基本生活习惯、婚姻家庭、合同债务、养老哺幼等诸多方面，相应冲突的处理方式与市民社会的生活秩序息息相关。

从冲突的程度来看，习俗与私法的冲突并不尖锐，习俗与私法的关系相对于公法来说更为接近，甚至习俗与私法存在较多的相通之处，例如“根据福建莆田的民间习惯，即使迟延给付，利息也不准滚入本金，与合同法禁止复利的规定完全一致。”又比如部分农村存在的析产养老习俗，即父母与子女约定其将大部分财产均由一个子女继承，由该子女负责父母的养老送终，其他子女因分得财产较少，被相应减免赡养义务。虽然与现行法律的规定存在不一致（现行法律中抚养与继承是两个不同的法律关系），但是这样的习俗仍存在一定的合理性，与民法上的公平原则存在共通之处。

3 法律与习俗冲突的处理

（一）习俗与公法冲突的处理

从冲突的原因上来说，造成习俗与公法冲突的主要原因是生活环境的相对封闭，要化解这些冲突，根本的手段是增强封闭地区与外界环境的交流与沟通，增进了解，逐步消除分歧。

从冲突的程度来看，公法与习俗的冲突程度比较剧烈，甚至存在水火不容的情况，而冲突越剧烈则意味着该习俗的社会危害性越大，对基本人权社会公共利益造成的损害越严重。对于危害较大的恶俗，必须在法律上予以彻底的否定，并最终将其消灭。

从冲突的性质上来考虑，公法与习俗的冲突实际上是不同地域（主要体现为一般地区与少数民族地区），不同生产生活方式，不同民族文化的冲突。因此，处理习俗与公法的冲突不能简单的从法律的角度进行分析，还要考虑当地人民的切身感受，避免采取过分激进的手段激化当地的民族情绪。

（二）习俗与私法冲突的处理

习俗与私法的冲突，从原因上来看是普遍约束力的问题，要克服相应的障碍，可以采取两种方式，一是将某一习俗进行推广，在大部分地区适用，并将其上升为法律。二是实行地方立法，缩小相应法律所约束的地域范围。

从习俗与私法冲突的范围来说，冲突涉及的问题相当广泛，几乎涵盖了市民社会的各个方面，妥善处理相应的冲突是维护市民社会生活秩序的重要保证，由于习俗存在的长期性和历史性，往往更有利于维持秩序的稳定，因此在习俗与私法产生冲突时，可以向习俗适当倾斜。

从习俗与私法冲突的程度上来看，二者的冲突并不剧烈，相反的二者相互联系，相互融合的趋势更为明显，在这样的前提下，如果习俗与私法的冲突不明显，甚至趋同的情形下，可以直接以立法的方式将该习俗上升为法律。如果冲突较为明显，但习俗存在一定合理性的情况下，可以考虑对相应的法律进行调整，以满足现实的需要。

4 结语

法律与习俗的冲突，不能单纯的采取一刀切的方式进行处理，应当从公法和私法两个层面来考量，在习俗与公法产生冲突时，往往法律具备更强的合理性，除个别危害巨大的恶俗外，应当采取渐进的方式逐渐“移风易俗”。在习俗与私法冲突的层面，由于二者联系较为紧密，且融合的趋势较强，根据实际情况将具有普适性的习俗上升为法律或者在习俗具备一定合理性的情况下修改相应立法以适应现实的需求均是可取的。

注释

[1]付子堂：《法理学》，北京：法律教育出版社2009年版，第90页。

[2]谢晖《民间法年刊总序载》，（第一卷）山东人民出版社2002年版

[3]付子堂：《法理学》，北京：法律教育出版社2009年版，第128页。

[4][古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。

[5]中南民族學院民族研究所、民族学系编《南方民族研究论丛》，云南教育出版社，1992年第140—149页。

[6]童蕾：“习俗与民事司法的冲突与契合”《人民法院报》，2010年月9日。

参考文献

[1]付子堂：《法理学》，北京：法律教育出版社2009年版。

[2]谢晖《民间法年刊总序载》，（第一卷）山东人民出版社2002年版。

[3][古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版。

[4]中南民族学院民族研究所、民族学系编《南方民族研究论丛》，昆明：云南教育出版社，1992年版。

[5]童蕾：“习俗与民事司法的冲突与契合”，《人民法院报》，2010年月9日。

[6]郭天奇：“浅析当代中国法律与习惯的冲突”，《法制与社会》，2012年3月中期。

[7]周祥：“少数民族风俗习惯与刑法的冲突和调试”《云南大学学报法学版》，2001年第14卷第2期。