金韬

爱德华·萨义德在《东方主义》的开篇中谈到，东方主义是 “文化和政治的现实”，并且是一种被建构的现实，将西方人的想象投射到关于东方的话语之中。既然是话语，就有可能以各种表现形式存在，文学的、历史的或是政治的，当然也可能是以法律的形式存在。美国埃默里大学的络德睦（Teemu Ruskola）教授的著作《法律东方主义》就是该理论应用于法律领域的开拓性著作，以萨义德的概念为出发点，聚焦于关于中国的法律话语。

在学术圈，东方主义理论通常被贴上后殖民的标签，而中国历史上并未被完全殖民，是否这个理论被用错了对象？在络德睦看来并非如此，政治上的未殖民反而凸显了法律话语的殖民险恶。正如后殖民理论所强调的，“东方”其实是一个被构造出来的话语，没有这样的话语建构，“西方”也就不复存在。具体到法律话语领域，非西方世界的“无法性”（lawlessness）就是这样的一个构造物，以此彰显西方法治的“普世价值”。络德睦将话语中的中国和美国形象进行了对比，发现在西方的话语中两者的反差是如此的明显，“美国法律价值具有独特的普世性，而中国的法律价值则表现出普世的独特性”，后者成为了前者法治意识形态的对立物。

然而，真实的中国会不会传统上确实是一个“无法之地”呢？当然不是。套用西方的类型学来说它没有民法，但是这样的简单分类却错失了反思意识。络德睦以公司为例，考察了中美两国文化传统上的“法律性”。通常的学术著作将中国视为一个传统上只有亲属法没有公司法的地方，文化上也压制着商业主体，远远不同于有着新教伦理与资本主义精神的西方。但这只是一种话语霸权，中国的宗族事业—例如祭祀公业—和西方的公司之间可以轻易地进行身份转换，宗族事业可以“视之为”具备盈利性、有限责任、管理权和所有权分离等公司的特点，而西方公司也带着准亲属法的轮廓，只不过多了几分个人主义的意识形态色彩而已。

虽然法律话语从来不是法律事实的真实反映，但它却有自我实现的能耐，不断塑造着法律事实。因此，法律话语不同于简单的法律言谈，而是福柯所言知识-权力的中心。这种美国关于中国的法律话语首个制造品就是中美《望厦条约》，促成该不平等条约的美国使者顾盛认为非基督教国家不可能有文明的法律，“在他们与我们之间，并不存在观念的共同体，也不存在共同的国际法”，因此美国必须获得治外法权以显示其法治的优越性。毫无疑问，治外法权的存在又再次强化了中国“无法性”的话语，使得清末民初几代中国人以西方法律为模本改造中国传统，寄望收回这项耻辱的事实。吊诡的是，络德睦敏锐察觉到，即使是西方人主持下的治外法权，也不是一项法治的成就，不合格的法官、不明确的法律渊源、宪法性权利的排除都使得这个建立在中华大地上的“法律标准”变得极为可疑。最终，治外法权没能显现出美国法治的普世性，反而是构建出了一块主权飞地，每个在华的美国人都成为美国主权的一部分，享受美国法官的自由裁量，这是美国对外输出的“没有殖民地的殖民主义”。

话语的力量不仅在于塑造现实，还在于能够再生产自身，话语构造的对象也开始相信话语的真实性。马克思很早以前就预言到了这一点，在话语的力量下，“他们无法表述自己；他们必须被别人表述”。法律东方主义使得部分中国人也开始相信自身传统的“无法性”，开始祈灵于西方特别是美国的法治价值，而忽视了这种话语背后的霸权意识。后殖民理论正是针对此问题的一剂解毒药，它能看到话语背后的霸权并颠覆这项霸权，这是巴赫金笔下的“狂欢节”，反转了话语的主体和客体。也只有预先开启这种反转，我国的法治建设才能获得自身的主体性，不再是别人眼中无生命的馈赠品。