蒋强

人物、角色名称很难产生独创性，但人物关系不难产生独创性，与人物有关的情节亦不难产生独创性。武功、技能、装备、道具和游戏境界的名称很难产生独创性，但其内容不难产生独创性。抽象、简单的游戏规则难以产生独创性，但具体、细化的游戏规则可以产生独创性。如果将游戏规则一概认定为思想，不以著作权法保护而以反不正当竞争法保护，可能对著作权法和反不正当竞争法的关系形成新的挑战。

近年流行的游戏改编，一种是将小说、电影、电视剧改编为游戏，一种是将此游戏改编为彼游戏。司法实践中，游戏改编引发的知识产权纠纷主要有两种：一是著作权侵权案件，即原著的著作权人指控某游戏侵犯改编权；二是不正当竞争案件，即原著的著作权人指控游戏改编行为构成不正当竞争。其中，人物、角色、武功、技能、装备、道具、情节、游戏境界、游戏规则是否属于改编权的保护对象，是这两类案件共同的难点，司法实践的观点亦不尽一致。

在《大掌门》案判决【（2015）海民（知）初字第32202号】中，北京市海淀区人民法院认为：“四大名捕”系列小说中，“无情”“铁手”“追命”“冷血”及“诸葛先生”是贯穿始终的灵魂人物，他们不只是五个人物名称，而是经温瑞安精心设计安排，有着离奇的身世背景、独特的武功套路、鲜明的性格特点，以及与众不同的外貌形象的五个重要小说人物。这五个人物，构成了“四大名捕”系列小说的基石。一方面，温瑞安围绕这五个人物以及相互之间的密切关系创作出了众多“四大名捕”主题的传奇武侠故事。另一方面，这五个人物也成为“温派”武侠经典的重要纽带，为温瑞安数十年来坚持不懈的演绎创作提供了人物主线。涉案五个人物为温瑞安小说中独创性程度较高的组成部分，承载了“温派”武侠思想的重要表达。这种观点从人物名称入手分析人物性格、人物形象、人物关系，最终认定“涉案五个人物”属于有独创性的表达。

在《我叫MT》案判决【（2014）京知民初字第1号】中，北京知识产权法院认为：“哀木涕”“傻馒”“劣人”“呆贼”“神棍德”为五个人物名称，公众在不知晓原告游戏，而仅仅看到上述名称的情况下，显然无法对其所表达的含义有所认知。因此，上述名称并未表达较为完整的思想，未实现文字作品的基本功能。虽然公众在结合动漫《我叫MT》的情况下，足以知晓上述名称的含义，但这一认知已不仅仅来源于上述名称本身，而系来源于该动漫中的具体内容，这一情形不足以说明上述名称本身符合文字作品的创作性要求。这种观点认为“表达含义”是独创性的必要条件，不能完整表达思想的人物名称没有独创性。此前围绕独创性的讨论一般只涉及两点：一是独立创作产生，二是表达具有个性。此案判决指出了独创性的第三个要求——完整表达思想，值得称道。

在《幻想江湖》案判决【（2014）石民（知）初字第9151号】中，北京市石景山区人民法院认为：上述的人物名称、武功、武器名称、故事情节均为《天龙八部》和《鹿鼎记》中所虚构创作内容，并非公有领域中的通用词汇或内容，如果单独使用并未表达较为完整的思想，不能实现文字作品的基本功能。但是，综合结合原被告之间比对的内容等，本院认为上述的人物名称、武功、武器名称、故事情节组合在一起，能够构成完整的意思表达，亦能够知晓上述内容的含义，故上述内容本身符合文字作品的创作性要求。这种观点认为：人物、武功、武器名称和抽象、简短的故事情节，若单独使用不能表达完整思想，但组合在一起可以表达完整思想，具有独创性。

上述三案均未上诉，一审判决均已生效。笔者赞同上述三案判决的结论，认为三案判决角度不同、理由不同，三案的论理部分组合在一起揭示了真理。

一、人物、角色：其名称很难产生独创性，但其关系不难产生独创性，与其有关的情节亦不难产生独创性

1.历史人物的姓名：真实存在的历史人物的姓名属于历史事实的一部分，在著作权法理论上属于思想不属于表达，不具有独创性。

2.虚构的普通姓名：虽然是虚构的姓名，但其姓名比较普通也比较短小，且与日常生活中司空见惯的姓名容易重合，一般不能独立表达完整的思想、含义，难以认定具有独创性。

3.虚构的外号、绰号或特殊姓名：独创性约等于多样性、区别性、个性。如果虚构的外号、绰号或者特殊姓名本身即可表达某种完整的含义，又与众不同，且与该人物的性格、人物关系或故事情节具有密切联系，在姓名的选择、表达上即具有一定的个性，此时不排除独创性产生的可能。

4.虽然人物姓名由于前述种种限制通常难以产生独创性，但游戏改编中对人物的使用往往不仅限于姓名，可能还包括了人物性格（正直、阴险、邪恶）、人物关系（师徒、恋人、恩人、仇人）和故事情节等。如果游戏在使用人物姓名的同时使用了人物性格、人物关系、故事情节，且相应人物性格、人物关系、故事情节具有独创性，则应认定游戏使用了原著的作品。正如北京市海淀区人民法院在《全民武侠》案判决【（2015）海民（知）初字第7452号】中指出：原告主张的对比表中的人物姓名的独创性或有争议，但是这些人物在涉案武侠小说中被金庸赋予了特定性格，带入了特定故事情节，融入了特定人物关系，其姓名蕴含的人物性格、人物关系、故事情节具有独创性。即使部分人物确为历史人物或者因其它原因导致姓名本身缺乏独创性，《全民武侠》游戏对相应人物的使用，也包含了对人物性格、故事情节、人物关系的使用，属于对金庸作品的使用。

二、武功、技能、装备、道具和游戏境界：其名称很难产生独创性，但其内容不难产生独创性

与上文同理，武功、技能、装备、道具和游戏境界的名称通常也难以产生独创性。但是，游戏在使用武功、技能、装备、道具和游戏境界时，可能还要说明其内容、介绍其功能以推广游戏、指导玩家，此时就可能使用原著中明显有独创性的内容。比如描述一种兵器，“刀”是常见工具，思想、表达在此融为一体，没有多样化表达的空间，没有独创性。而“冷月宝刀”则是作者虚构的产物，存在多样化表达的空间。此外，对该刀的特点、性能、历史、使用场景的描述可能具有独创性。再如，描述一种武功，“剑术”或“舞剑”无法区分思想和表达，没有独创性。而“六脉神剑”则是作者虚构的产物，体现了一定的个性。此外，作者对该武功内容、效果、运用场景和事件等的描述可能有独创性。因此，如果游戏对装备名称、武功名称的使用，包含了对其中蕴含的有独创性的人物关系、故事情节的使用，则属于对原著作品的使用。

三、游戏规则：抽象、简单的游戏规则难以产生独创性，但具体、细化的游戏规则可以产生独创性

在《卧龙传说》著作权纠纷案判决【（2014）沪一中民五（知）初字第23号】中，上海市第一中级人民法院认为：“原告所主张的卡牌和套牌的组合，其实质是游戏的规则和玩法。鉴于著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身，因此本院对被告的抗辩予以采纳。”认为游戏规则属于思想不属于表达，著作权法不予保护。

在《卧龙传说》不正当竞争纠纷案判决【（2014）沪一中民五（知）初字第22号）】中，上海市第一中级人民法院认为：“游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。现代的大型网络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。”认定被告使用原告游戏规则违反公认的商业道德，构成不正当竞争。

笔者认为：智力活动的规则和方法不可申请专利，但著作权法并没有排除其可版权性。游戏规则能否得到著作权法保护，关键看其有无独创性。“石头-剪刀-布”之类的游戏规则因过于简单和抽象，表达空间有限，确实没有独创性。但是，对于精心设计的复杂游戏规则，如果具体化、细化到了一定程度，完全超出了创作巧合的空间，就有可能产生独创性，成为著作权法保护的作品。如果将游戏规则一概认定为思想，不以著作权法保护而以反不正当竞争法保护，也可能对著作权法和反不正当竞争法的关系形成新的挑战。

《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条规定：“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”众所周知：著作权法之所以不保护思想，是为了防止思想垄断——既防止以著作权法的名义垄断思想，也防止以其他法律（包括反不正当竞争法）的名义垄断思想。如果认定游戏规则属于思想，又以反不正当竞争法的名义禁止使用，会不会造成思想垄断？是否抵触知识产权专门法的立法政策？值得探讨。